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  • Tema: SUBCAPITALIZAÇÃO Tribunal: SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE PORTUGAL Decisão: 0281 2008 Data: 12/11/2008 Ementa:

    Processo:            0281/08

    Data do Acordão:            12/11/2008

    Tribunal:              2 SECÇÃO

    Relator:               JORGE LINO

    Descritores:       IRC

    SUBCAPITALIZAÇÃO

    EVASÃO FISCAL

    VIOLAÇÃO DE DIREITO COMUNITÁRIO

    RESIDENTE

    NÃO RESIDENTE

    LIVRE CIRCULAÇÃO DE CAPITAIS

    DIREITO DE ESTABELECIMENTO

                   

    Sumário:             I – A subcapitalização correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades.

    II – A subcapitalização tem sido crescentemente encarada como possível forma de evasão fiscal que a lei pretende limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais.

    III – O artigo 57.º-C do Código do IRC, na redacção da Lei n.º 5/96, de 29 de Janeiro – estabelecendo uma distinção arbitrária entre entidades residentes e entidades não residentes no território português, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade –, afronta nomeadamente os princípios da liberdade de estabelecimento e de circulação de capitais reconhecidos nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

    IV – Como assim, o despacho administrativo fundamentado na redacção do dito artigo 57.º-C do Código do IRC padece de ilegalidade determinante da sua anulação.

                   

                   

    Nº Convencional:            JSTA00065318

    Nº do Documento:         SA2200811120281

    Data de Entrada:             03/04/2008

    Recorrente:       A...

    Recorrido 1:       SUBDIRGER DOS IMPOSTOS

    Votação:             UNANIMIDADE

                   

                   

    Meio Processual:            REC JURISDICIONAL.

    Objecto:              SENT TAF LISBOA PER SALTUM.

    Decisão:              PROVIDO.

    Área Temática 1:             DIR FISC - IRC.

    Área Temática 2:             DIR COMUN.

    Legislação Nacional:       CIRC88 ART61 ART57-C.

    Legislação Comunitária:               TCE ART43 ART46.

    Jurisprudência Nacional:              AC STA PROC275/08 DE 2008/06/04.

    Aditamento:     

     

    Texto Integral

    Texto Integral:  1.1 “A…” vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que decidiu «negar provimento ao recurso, mantendo o acto impugnado» no «recurso contencioso do despacho de 23 de Setembro de 2003, do Exmo. Senhor Subdirector-Geral dos Impostos, alegadamente proferido por subdelegação, que indeferiu a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do art. 57°-C do Cód. do IRC, actual art. 61º do mesmo diploma legal».

    1.2 Em alegação, a recorrente formula as seguintes conclusões.

    a) O requerimento previsto no art. 57º-C, nº 7, do CIRC, que devia ser apresentado por entidade relativamente à qual se verificassem os pressupostos de aplicação daquela norma, devia ser apresentado no prazo de 30 dias do termo do período de tributação em causa;

    b) A apresentação daquele requerimento tinha por objectivo facultar ao contribuinte o conhecimento da posição da Administração Fiscal relativamente à situação exposta, para que a declaração de rendimentos do contribuinte seja apresentada em conformidade;

    c) Esta situação pressupõe o respeito pela Administração Fiscal pelo princípio da celeridade, hoje previsto no art. 55º da LGT, e 10º do CPA, ambos vinculativos da acção da Administração Fiscal; impõe ainda, e acima de tudo, que a Administração Fiscal respeite o prazo de dez dias estipulado no n.º 2 do art. 57º da LGT e no art. 71º do CPA para se pronunciar sobre o requerimento em questão, disposições que não foram respeitadas e que, por conseguinte, foram violadas;

    d) O cumprimento desta obrigação legal na apreciação do requerimento previsto no art. 57º-C, nº 7º do CIRC permite que no prazo limite de apresentação da declaração de rendimentos mod. 22 (último dia útil do mês de Maio), o contribuinte conheça a posição da Administração Fiscal relativamente à situação, e adeqúe aquela declaração à apreciação que a Administração Fiscal faça da situação;

    e) Uma tomada de posição por parte da Administração Fiscal aquando da apresentação dos requerimentos sucessivamente apresentados, teria possibilitado à recorrente adequar os seus procedimentos ao entendimento da administração, ou, pelo menos, ter conhecimento do facto de que a Administração Fiscal não aceitaria a prova feita no requerimento anual, elaborado para os efeitos do citado art. 57º-C do CIRC;

    f) A actuação da Administração Fiscal no caso configura um claro abuso de direito do Estado face ao contribuinte;

    g) O interesse por trás do poder tributário é a satisfação das necessidades colectivas, estabelecendo o artigo 103º da CRP que “o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”.

    h) No entanto, tal poder não é absoluto, estando limitado pelo princípio da legalidade e pelos princípios materiais que constitucionalizam os pontos essenciais da lei fiscal, estabelecidos pela necessidade de encontrar na lei o fundamento directo da decisão administrativa, para assegurar a racionalidade dos comportamentos privados, que tem como condição a previsibilidade da lei fiscal e das decisões administrativas que a vão aplicar, e a calculabilidade dos encargos tributários;

    i) É exigível que a Administração Fiscal cumpra os prazos legais de resposta aos requerimentos do contribuinte, dado que essa é uma obrigação legal dos serviços;

    j) A resposta ao requerimento em questão é dada no limite do prazo de caducidade da liquidação ao exercício de 1999 (por só neste ano, em que a unidade produtiva ficou concluída e entrou em funcionamento, ter havido a capitalização dos custos dos juros dos empréstimos), permitindo ao Estado arrecadar uma receita relativa, não só ao imposto alegadamente devido no exercício de 1999, mas aos respectivos juros que seriam, de acordo com a tese agora apresentada pela Administração Fiscal, devidos pelo “atraso” na entrega daquela prestação tributária;

    l) Estabelece o art. 2º da CRP que a República Portuguesa é um Estado de Direito democrático, cuja Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, encontrando-se os órgãos e agentes administrativos subordinados à Constituição e à lei, actuando, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (art. 266º da CRP);

    m) A actividade da Administração Fiscal em particular, são ainda aplicáveis os princípios da prossecução do interesse público, da celeridade e colaboração com o contribuinte (arts. 4º, 5º e 10º do CPA, e 55º e 59º da LGT);

    n) A vinculação do Estado à sua actuação na situação em análise é evidente, dado o conhecimento da situação e as oportunidades que a Administração Fiscal foi tendo de decidir a situação;

    o) A Administração Fiscal não actua dentro dos limites da equidade e da boa fé quando, sabendo quais os procedimentos adoptados pelo contribuinte colocado na hipotética situação de subcapitalização aguarda seis longos anos para se pronunciar depois exigir, não só o imposto, entretanto acumulado, relativo aos juros não aceites, mas também os respectivos juros compensatórios;

    p) A longa passividade da administração foi de molde a produzir no contribuinte a convicção de que cumprira o disposto no art. 57º-C, nº 7 e que por isso não teria repercussões na sua situação contributiva;

    q) O abuso de direito em referência é caracterizado pela doutrina como venire contra factum proprium princípio consagrado no artigo 334º do cód. civ.: é ilegítimo o exercício de um direito “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé”, isto é, quando existem condutas contraditórias do titular do direito a frustrar a confiança criada pela contraparte em relação à situação futura;

    r) A aplicação da figura do abuso de direito ao Estado e do venire contra factum proprium é unanimemente admitida pela Doutrina e consagrada em abundante Jurisprudência, de que se destaca a expressa no acórdão do STJ de 11.11.1999, in BMJ n.º 491, pág. 214), numa situação em que a questão colocada era, exactamente, o venire contra factum proprium;

    s) As normas do art. 57º-C do CIRC, violam o direito comunitário;

    t) De acordo com o artigo 8º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”;

    u) Quer a Doutrina, quer a Jurisprudência nacional vem reconhecendo, de forma constante, o primado do direito comunitário ou do direito convencional sobre o direito interno (neste sentido, Ac. do S.T.A. de 5-7-1995 (R. 18 904) in Bol. da D.G.C.I. (Ciência e Técnica Fiscal), 381, 301);

    v) O Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia, cujas disposições são directamente aplicáveis na ordem jurídica interna, estabelece que o TJCE é competente para decidir a título prejudicial da interpretação das normas do Tratado;

    x) Decidiu já, aliás, o STA, que o dever de acatamento do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é imposto pelo artigo 5º, do Tratado de Roma. (Acs. Dout. do STA, 447, 378 Ac. do S.T.A. (T.P.) de 11-11-1998);

    z) O STA proferiu igualmente decisão no sentido de o reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 177º, actual artigo 234º, do Tratado de Roma não se justificar “se as dúvidas sobre a interpretação da norma de Direito Comunitário aplicável ao caso em análise foram solucionadas por uma jurisprudência firme do Tribunal de Justiça, seja qual for a natureza do processo que deu lugar a essa jurisprudência”. Decisão de 03.05.00, in Acs. Dout. do STA, 476-477, 1114);

    aa) A questão coloca-se, no caso em análise, com a apreciação da proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, contida no art. 6º do Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia (actual art. 12º, por força do Tratado de Amsterdão), face ao art. 61º do CIRC;

    bb) O mesmo Tratado estabelece que as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social na Comunidade são nacionais desse Estado-Membro. (Cfr. artigo 58º do Tratado de Roma, actual artigo 48º por força do Tratado de Amsterdão);

    cc) O art. 73º-B do Tratado proíbe todas as restrições aos movimentos de capital entre Estados-membros e entre estes e terceiros Estados;

    dd) O Tribunal Europeu de Justiça tem vindo a considerar que leis internas de um Estado-Membro, discriminatórias entre sociedades residentes e não residentes violam o direito de estabelecimento consagrado no artigo 52º do Tratado de Roma (Actual artigo 48º por força do Tratado de Amsterdão);

    ee) São exemplos do entendimento do Tribunal Europeu de Justiça, relativos à proibição de tratamento não discriminatório em matéria de direito de estabelecimento o caso Sotgiu vs. Deutsche Bundespost (Ac. de 12.02.74, Proc. C-152/73, Rec. P. I-153), o caso Comissão vs. França (Ac. de 28.01.86, proc. 178/83, Comissão/França, Rec. P. 1-273), o caso Commerzbank, de 1993 e o caso Haliburton Serilces BV vs. Administração Fiscal Holandesa, de 1994;

    ff) As considerações que vêm sido feitas ao princípio da não discriminação, à interpretação feita deste princípio pelo TJCE, e à sua aplicabilidade na ordem jurídica dos Estados-membro têm inteira aplicação no caso do actual artigo 61º do CIRC, norma que incide unicamente sobre entidades não residentes, descriminando, designadamente, entre sócios nacionais e estrangeiros de pessoas colectivas residentes em território português;

    gg) A norma nacional sobre subcapitalização distingue, para efeitos de dedução de juros de empréstimos concedidos pelos sócios de sociedades “residentes” em território português, entre sócios residentes e sócios não residentes em território português; distingue, igualmente, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade, entre entidades residentes e entidades não residentes em território português;

    hh) Para efeitos da determinação da “relação especial”, apenas são tidas em conta as relações entre o sujeito passivo e entidades não residentes, designadamente nacionais de outros Estados-membro;

    ii) Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo, à luz do disposto no art. 61º do CIRC, de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, a situação idêntica, relativamente a credor residente em Portugal permite a dedução ao lucro tributável dos juros pagos.

    jj) A jurisprudência comunitária citada está suficientemente consolidada para se poder afirmar que o disposto no art. 57º-C (actual 61º do CIRC) viola o direito comunitário, constituindo uma discriminação arbitrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços.

    ll) A confirmação veio a ser dada pelo recente acórdão do TJCE, proferido no caso Lankhorst-Hohorst (Ac. de 12 de Dezembro de 2002 - Proc. n.º C-324/00, in www.inforfisco.pt), onde o TJCE foi instado a pronunciar-se sobre se o art. 43º do Tratado que institui a Comunidade Europeia deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma medida como a regra fiscal alemã sobre subcapitalização;

    mm) Na sequência deste acórdão, a referida disposição foi alterada, através da Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro, precisamente no sentido de eliminar a desconformidade com o ordenamento comunitário.

    nn) A decisão proferida a título prejudicial pelo TJCE tem carácter interpretativo e produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais e com eficácia ex tunc, aplicando-se ao caso vertente;

    oo) Deverá ser levado em linha de conta que a própria Administração Fiscal, mesmo em relação aos casos pendentes à data da alteração legislativa aceitou que lhes fosse feita aplicação retroactiva da nova redacção da norma ou, mais correctamente, reconhecesse a invalidade originária da norma e os efeitos ex tunc da decisão do tribunal europeu;

    pp) O artigo 57º-C (bem como o art. 61º) do CIRC é incompatível com as Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português;

    qq) As Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português são baseadas no “Modelo de Convenção Fiscal Sobre o Rendimento e o Património” da OCDE e dela pouco diferem;

    rr) O artigo 57º-C do CIRC aplica-se somente quando o sujeito passivo residente se encontra numa situação de endividamento excessivo (nos termos do próprio artigo) para com uma entidade não residente;

    ss) Esta discriminação é incompatível com o disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 24º da Convenção Modelo da OCDE, segundo a qual, os juros pagos por uma empresa de um Estado contratante a um residente do outro Estado contratante serão dedutíveis, para efeitos de determinação do lucro tributável de tal empresa, como se fossem pagos a um residente do Estado da entidade pagadora;

    tt) Ao não permitir a dedução dos juros somente quando o excesso de endividamento for para com uma entidade não residente, o artigo 57º-C do CIRC viola frontalmente a disposição do artigo 24º, nº 4, da convenção Modelo da OCDE;

    uu) Por sua vez, o nº 5 do mesmo artigo 24º da Convenção Modelo determina que as empresas de um Estado contratante cujo capital, total ou parcialmente, directa ou indirectamente, seja possuído ou controlado por um ou mais residentes do outro Estado contratante não ficarão sujeitas, no Estado primeiramente mencionado, a nenhuma tributação ou obrigação com ela conexa diferente ou mais gravosa do que aquelas a que estejam ou possam estar as empresas similares desse primeiro Estado;

    vv) O artigo 57º-C do CIRC viola também esta disposição, porque se uma empresa residente for detida por sócios residentes, independentemente dos rácios de endividamento, poderá deduzir os juros pagos, o mesmo não acontecendo em caso da sua detenção por não residentes;

    xx) Os accionistas não residentes da recorrente relativamente aos quais se coloca a questão (Powergen e RWE) são residentes em países com os quais Portugal celebrou Convenções sobre Dupla Tributação, que incluem as disposições acabadas de citar (cfr., Convenção Entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos Para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos Sobre o Rendimento e o Capital e o mesmo diploma legal relativo à Alemanha, respectivamente, na RAR n. 62/2000, de 12.07.2000 e Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 179, págs. 381 e segs., artigo 26, n.ºs 3 e 4 (Holanda) e 25º, n.ºs 3 e 4 (Alemanha);

    zz) A aplicação da disposição sobre subcapitalização a sociedades residentes em países com os quais haja sido celebrada Convenção sobre Dupla Tributação redunda necessariamente na dupla tributação dos juros não dedutíveis, na medida em que esses juros são incluídos para efeitos de cálculo do lucro tributável do devedor e são novamente tributados no estado de residência do credor;

    aaa) Na medida em que o art. 57º-C do CIRC não prevê a requalificação dos juros como lucros distribuídos, o respectivo credor, no seu Estado de residência, não tem a possibilidade de eliminar a dupla tributação económica sobre os juros;

    bbb) Em caso de incompatibilidade entre normas emanadas de Lei ou Decreto-Lei, por um lado, e Tratados celebrados por Portugal, por outro, prevalece o disposto nestes últimos instrumentos normativos dada a sua superior hierarquia, nos termos do art. 8º da CRP;

    ccc) Ainda que se entendesse que a norma do art. 57º-C não padecia dos vícios apontados - o que só por mera hipótese de raciocínio se admite - sempre deveria dar-se como afastada a aplicação do disposto no nº 1, em virtude de a recorrente ter apresentado a justificação prevista no nº 7, que deverá ser apreciada em função das particularidades do caso, resultantes da matéria de facto dada como provada.

    ddd) A sentença recorrida fez errada interpretação das normas do art. 57º-C, bem como das disposições indicadas do Tratado de Roma, designadamente, art. 5, sobre o dever de acatamento dos acórdãos do TJCE, art. 6º, sobre a não discriminação em razão da nacionalidade, e art. 52º, sobre o direito de estabelecimento.

    Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelências a quanto alegado, deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida.

    1.3 A entidade recorrida contra-alegou, concluindo que «deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional mantendo-se a sentença recorrida com todas as legais consequências».

    1.4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o seguinte parecer.

    Os fundamentos do recurso são os seguintes: abuso de direito pela Administração Fiscal (conclusões a a r); violação de direito comunitário na aplicação do artº 57º C do CIRC (conclusões s a oo); violação de uma convenção para evitar a dupla tributação na aplicação da mesma norma (conclusões pp a bbb);

    Não ocorre o alegado abuso de direito pelas razões judiciosas do Mmo juiz “a quo”, sendo certo que, no caso, a Recorrente não podia presumir o deferimento do que requerera, mas, pelo contrário, haveria de presumir o seu indeferimento (artº 57º da LGT).

    E se a Recorrente tivesse atacado o acto silente não teria necessidade de alegar, agora e sem êxito, abuso de direito por parte da Administração.

    O artº 57º-C (actual 61º) do CIRC não viola nem as normas comunitárias elencadas pela recorrente, nem a “Convenção entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos para evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em matéria de imposto sobre o rendimento e o Capital”, de 1999, pelas razões aduzidas na sentença recorrida e nas alegações, digo, e nas contra-alegações, sendo de salientar ademais, que não há ainda, na União Europeia, regulamentação harmonizada sobre subcapitalização e, por outro lado, que aquela Convenção não pode impedir Portugal de aplicar as regras sobre subcapitalização prevista na nossa legislação (cfr. o protocolo que integra aquela convenção referido no art.º 23º da resposta de fls. 114 e segs).

    Se a Recorrente tivesse realizado oportunamente a totalidade do seu capital social teria satisfeito as suas necessidades financeiras sem os encargos em causa e não se veria na necessidade de alegar, agora e sem êxito, que o artº 57º do CIRC viola normas de tratados que obrigam Portugal.

    O mesmo se diga quanto à prova que não logrou fazer sobre a necessidade de se endividar perante aqueles seus accionistas não residentes.

    Improcedendo todos os fundamentos do recurso, este não merece provimento.

    1.5 Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.

    Em face do teor das conclusões da alegação, bem como da posição do Ministério Público, a questão essencial que aqui se coloca – ficando prejudicado o conhecimento de qualquer outra, em caso de resposta negativa a esta – é a de saber se o despacho em causa, do Subdirector-Geral dos Impostos, de 23-9-2003, a indeferir a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma legal, viola, ou não, a ordem jurídica da Comunidade Europeia, mormente as normas concernentes à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

    2.1 Em matéria de facto, a sentença recorrida assentou o seguinte.

    a) A recorrente é uma sociedade de capitais exclusivamente privados, a quem foi concedida autorização para construir e operar uma Central Eléctrica de Ciclo Combinado, a primeira em Portugal, na Tapada do Outeiro, freguesia de Medas, concelho de Gondomar, distrito do Porto.

    b) A A… foi constituída a 14 de Novembro de 1994, com o capital social de 1.000.000 de contos, distribuído pelos accionistas da seguinte forma: …, Reino Unido, 10%, …, Portuga10%, …, Alemanha, 10%, …, Portugal, 35%, …, 30%, …, Alemanha, 5%;

    c) É titular de licença vinculada de produção de energia eléctrica, a partir do gás natural, que é fornecido à Central através de gasoduto construído para o efeito e vende a totalidade da energia produzida à B… Por despacho de 17.06.1990 o projecto foi reconhecido pelo Governo Português como de relevante interesse público;

    d) O financiamento do projecto da Tapada do Outeiro foi estimado em mais de cem milhões de contos;

    e) A construção e exploração da Central foi projectada para ser feita em “project finance” - modelo financeiro em que é concedido financiamento à realização de determinado projecto, em regra por consórcio bancário, que disponibiliza a parte mais significativa dos recursos financeiros, sendo o seu reembolso assegurado pela afectação das receitas do projecto, e tendo como garantias apenas a estrutura contratual e os activos da sociedade, sem que os financiadores tenham recurso ao património dos accionistas.

    f) A sociedade para tal criada é responsável pelo desenvolvimento, operação e manutenção do projecto e de todos os seus activos, estando garantido aos financiadores, através da estrutura contratual criada para o efeito, o controle do projecto em todas as suas vertentes nos casos mais graves de incumprimento, por parte da sociedade, das suas obrigações;

    g) Nesse tipo de financiamento os accionistas não têm de prestar quaisquer garantias adicionais;

    h) O projecto da Tapada do Outeiro teve três fases sucessivas:

    i) A constituição, em 1990, do grupo de promotores do projecto que preparou e apresentou a proposta para aprovação oficial e iniciou as negociações dos principais contratos: o contrato de compra de gás com a C…, de venda de energia eléctrica com a B…, de construção da central e da sua operação;

    j) A constituição da A…, assinatura dos referidos contratos e início da construção da Central Eléctrica de Ciclo Combinado da Tapada do Outeiro;

    k) A obtenção do financiamento bancário necessário à construção da Central da Tapada do Outeiro.

    l) A disponibilização dos empréstimos pelos bancos ocorreu em 5 de Dezembro de 1996;

    m) Na fase anterior à constituição da sociedade, os custos do projecto foram cobertos pelos promotores do projecto;

    n) Na fase (de financiamento intercalar, ou ínterim finance) entre a constituição da sociedade e o início da fase de “financial close” na data referida supra em m), a sociedade foi financiada exclusivamente por empréstimos dos respectivos accionistas;

    o) A partir da fase de “financial close”, passaram a ser os bancos e os accionistas a assegurar o financiamento da sociedade, na proporção, respectivamente de 80% e 20%;

    p) Durante o interim finance foram contratados os serviços de aconselhamento económico, financeiro, jurídico e técnico, indispensáveis à preparação e negociação dos referidos contratos;

    q) A partir de 05.12.96 foram libertados os meios financeiros contratados com os bancos;

    r) A construção da central foi iniciada em Fevereiro de 1995;

    s) A recorrente assumiu compromissos contratuais com a A…, obrigando-se a comprar-lhe gás a partir de determinada data e com a B…, assumindo a obrigação de fornecer energia eléctrica;

    t) Foi deliberado, em Assembleia Geral de accionistas de 28 de Março de 1995, que os accionistas prestariam suprimentos à sociedade em montante não determinado, se tal se revelasse necessário;

    u) Sendo os fundos utilizados pela sociedade remunerados à taxa de 25%;

    v) Dos 20% do financiamento que cabiam aos accionistas, 18% foram realizados através de empréstimo, e 2% através de entrada para os capitais próprios da sociedade.

    w) A justificação da situação de subcapitalização de 1997 foi efectuada através do mesmo parecer junto aos requerimentos relativos aos exercícios de 1996, 1998, e 1999;

    x) Em Janeiro de 1997, na sequência de transmissões de posições entre accionistas, o capital social da recorrente encontrava-se distribuído nos seguintes termos: …, Holanda, 50% menos uma acção, …, Alemanha, 25% mais uma acção, …, Portugal, 10%, …, Alemanha, 10%, …, Alemanha, 5%

    y) Em 30.01.1998 a recorrente dirigiu ao Director-Geral dos Impostos o seguinte requerimento:

    A… (daqui em diante a Sociedade) com sede na Avenida …, n.° …,…, … Lisboa, pessoa colectiva n.° 503310026, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o n.° 5489/941125, com o capital social de 2.667.000.000500 (realizado à data em 1.858.633.025500) vem, muito respeitosamente, perante V. Exa., e ao abrigo do disposto no n.° 7 do artigo 57°-C do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (CIRC), demonstrar que, apesar de, no ano de 1997, ter excedido o rácio de endividamento: capital próprio de 2:1, estabelecido no n.° 4 do referido artigo e aplicável ao endividamento perante entidades não residentes, com as quais a Sociedade tenha relações especiais, esta poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto c aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo.

    A Sociedade sustenta as afirmações feitas neste documento com as justificações constantes do mesmo e com o parecer de uma firma líder em consultoria de projectos de financiamento (na modalidade conhecida por “Project Finance”), SCHRODERS - J. Henry Schroder & Co. Limited, sociedade residente no Reino Unido (ver parecer em Anexo 1 a este documento), note-se que este documento já foi apresentado em requerimento entregue relativo ao ano de 1996.

    Uma vez feita prova dos factos previstos no âmbito do n.° 7 do artigo 57°-C do CIRC, a Sociedade espera ver o n.° 1 do mesmo artigo (limites à dedutibilidade dos juros) não aplicado aos juros derivados de empréstimos dos seus accionistas, i.e., espera que todos juros suportados sejam considerados inteiramente dedutíveis para efeitos fiscais”.

    aa) O requerimento foi acompanhado de uma exposição sobre matéria de facto (projecto da central eléctrica), estrutura financeira (estrutura de capitais próprios, financiamento bancário, empréstimos de accionistas, estrutura de capitais próprios/capitais alheios, rácio de endividamento: capitais próprios), justificação (riscos do projecto) e conclusões, e de um parecer da consultora “Schroders”, documentos esses fotocopiados de fls.63 a fls. 79;

    bb) A central foi concluída em 1999.

    cc) A recorrente capitalizou os juros das tranches dos empréstimos contraídos junto dos respectivos accionistas, todos respeitantes ao período anterior à entrada em funcionamento da central eléctrica, amortizando-os num prazo entre 5 e 25 anos, como imobilizado incorpóreo ou corpóreo, respectivamente;

    dd) A resposta ao requerimento referida em z) foi notificada á recorrente em 30.10.2003;

    ee) Em 17 de Setembro de 2003 a Inspectora Tributária Principal … elaborou um parecer do seguinte teor:

    I – INTRODUÇÃO

    A… (doravante …) vem, para os efeitos consignados no então n.° 7 do art.° 57.°-C (actual n.° 6 do art.° 61.º) do CIRC, demonstrar que apesar de, no exercício de 1997, ter excedido o rácio de endividamento estabelecido no n.° 4 do mesmo artigo (actual n.° 3 do art.° 61.°) e aplicável ao endividamento para com entidades não residentes com as quais existem relações especiais, poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto e aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo.

    Para tanto, apresentou, para além de várias justificações, o parecer de uma sociedade residente no Reino Unido e líder em consultadoria de projectos de financiamento, parecer esse que fora já apresentado com o requerimento entregue e relativo ao exercício de 1996 (bem como relativamente aos exercícios de 1998 e 1999).

    II. INFORMAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA

    1. Tendo-se solicitado aos Serviços de Inspecção Tributária a análise da situação, face aos elementos apresentados pelo sujeito passivo, elaboraram os mesmos o competente relatório, do qual se extraem, em resumo, os seguintes dados:

    2. Para fazer a prova a que refere o n.° 7 do art.° 57.°-C (actual n.° 6 do art.° 61.º) do CIRC, a A… apresentou o mesmo parecer técnico que tinha sido enviado com o requerimento referente ao exercício de 1996.

    Tal prova fora já objecto de apreciação no relatório produzido no âmbito da análise dos elementos de prova relativos aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, no qual se concluiu que a mesma não era suficiente para demonstrar que a A… podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

    Isto porque não foram consultadas quaisquer instituições bancárias para o efeito e porque foi, apenas, apresentado um parecer de uma firma de consultoria de projectos de financiamento que baseia a fundamentação da aplicação de uma taxa anual de juro de 18% no perfil de risco, uma vez que o pagamento dos juros e o reembolso do capital dos accionistas só ocorrerá quando houver fundos suficientes disponíveis e são subordinados aos empréstimos bancários.

    3. Por este facto, entenderam os Serviços de Inspecção Tributária que será de aplicar o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C (n.° 1 do actual art.° 61.º) do CIRC aos juros de empréstimos pagos às entidades não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, dado 1) existirem relações especiais entre estas sociedades e a A… e 2) o nível de endividamento ser superior ao rácio fixado no n.° 4 do então art.° 57.°-C (n.° 3 do actual art.° 61º) do CIRC.

    4. Porém, no exercício de 1997 (tal como nos exercícios de 1996, 1998 e até Junho de 1999), todos os juros suportados pela empresa foram capitalizados, fazendo parte do custo de produção dos bens do activo imobilizado em fase de construção. Só a partir do exercício de 1999, inclusive, é que os bens entraram em funcionamento e a empresa deu início à respectiva reintegração. Daí que se eventualmente os juros pagos em 1997 forem sujeitos à limitação imposta pelo disposto no n.° 1 do art.° 61.º do CIRC (ex-art.° 57.°-C) não se poderá considerar como custo fiscalmente dedutível a parte da reintegração que corresponder aos juros suportados relativo ao endividamento em excesso.

    Salientam, ainda, os Serviços que, relativamente aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, e na sequência da análise dos requerimentos apresentados pelo sujeito passivo, foi sancionado o entendimento que, na situação em causa, será de aplicar o disposto no n.° 1 do art.° 61.° do CIRC (ex-art.° 57.°-C), devendo os mesmos proceder às correspondentes correcções ao exercício de 1999.

    Tais correcções ainda não foram efectuadas, dado que aguardam a decisão superior relativamente à situação agora em análise (exercício de 1997), a qual se mostra urgente tendo em conta a aproximação da caducidade do direito à liquidação relativamente ao exercício de 1999.

    III. PARECER

    7. De acordo com os elementos apresentados pelo sujeito passivo e os recolhidos pelos Serviços de Inspecção Tributária, também se nos afigura que não pode deixar de se aplicar o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C (n.° 1 do actual art.° 61.°) do CIRC, relativamente aos juros suportados em 1997 pela A… relativamente aos empréstimos concedidos pelos accionistas não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, com quem existem relações especiais, nos termos do então n.° 2 do referido artigo 57.°- C do CIRC (actualmente definidas no n.° 4 do art.° 58.°), uma vez que não foi feita a prova de que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

    8. Como, porém, a totalidade dos juros suportados no exercício de 1997 foi incluída no custo de produção dos bens do activo imobilizado corpóreo e incorpóreo que se encontravam em curso (por débito da conta 44 - Imobilizações em Curso e crédito da conta 75 - Trabalhos para a própria empresa) e que os mesmos só ficaram concluídos em Agosto de 1999, conclui-se que os juros suportados relativamente à parte do endividamento que, nos termos do n.° 4 do então art.° 57.°- C do CIRC (actual n.° 3 do art.° 61º) se encontra em excesso só poderá ser tributada empresa der início à amortização dos bens.

    9. Ora, como os Serviços de Inspecção Tributária constataram que os bens ficaram concluídos, entraram em funcionamento e começaram a ser reintegrados em 1999, não haverá lugar a qualquer correcção de natureza fiscal relativamente ao exercício de 1997.

    10. Porém, no exercício de 1999 e ao longo dos anos de vida útil desses mesmos bens, a parte da amortização correspondente aos referidos juros não poderá ser considerada um encargo fiscalmente dedutível.

    IV. CONCLUSÃO

    11. Em 1997, existiam relações especiais entre a A… e as accionistas não residentes RWE Energie AG e Powergen Plc, dado que estas detinham de forma directa e indirecta, respectivamente, uma participação no capital social daquela igual ou superior a 25%.

    12. Existia excesso de endividamento porque o seu valor era superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio.

    13. As provas apresentadas pelo sujeito passivo e facultadas aos Serviços de Inspecção Tributária não foram suficientes para demonstrar que, relativamente ao exercício de 1997, podia ter sido obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

    14. Assim, parece-nos que será aplicável o disposto no n.° 1 do então art.° 57.°- C do CIRC (n.° 1 do actual art.° 61.º), ou seja, não serão fiscalmente dedutíveis os juros suportados relativamente à parte do endividamento considerado em excesso.

    15. Como, porém, no exercício de 1997, todos os juros suportados pela empresa foram capitalizados, fazendo parte do custo de produção dos bens do activo imobilizado em fase de construção, não haverá lugar, neste exercício, a quaisquer correcções.

    16. A partir do exercício de 1999, inclusive, ano em que os bens entrara m funcionamento e que a empresa deu início à respectiva reintegração, não poderá considerar-se como custo fiscalmente dedutível a parte da reintegração que corresponder ao juro suportado e respeitante ao endividamento em excesso.

    17. Refira-se, por último, que o atraso na análise do requerimento apresentado pelo sujeito passivo por parte dos Serviços de Inspecção Tributária se deveu a um extravio dos elementos que haviam sido por nós remetidos à Direcção de Finanças de Lisboa em 98.02.11, através do ofício n.° 8055.

    Assim, estando só agora o processo em condições de ser despachado superiormente, e encontrando-se quase expirado o prazo de caducidade relativo ao exercício de 1999, alerta-se superiormente para a urgência do assunto. À consideração superior.

    ff) Em 17.09.03 o Director de Serviços … exarou, sobre esse parecer, o seguinte despacho: Concordo, sendo de dar conhecimento da decisão à D. F. competente para efeitos de eventuais correcções ao exercício de 1999 e seguintes. À consideração superior.

    gg) Em 18.09.03 o Subdirector-Geral dos Impostos exarou o seguinte despacho:

    Concordo, sendo de salientar que o prazo de caducidade ocorrerá em 31.12.03 no que diz respeito ao exercício de 1999. À consideração superior.

    hh) Em 23.09.03 o Director-Geral dos Impostos exarou o seguinte despacho: Concordo.

    ii) A recorrente foi alvo de acção de inspecção externa ao exercício de 1999, que decorreu em cumprimento das ordens de serviço n.° 2912, 2914 e 5282 pelas quais foi ordenado o procedimento de inspecção externa à recorrente, relativa aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, visando “apreciar as provas apresentadas pelo sujeito passivo (...) de inexistência de subcapitalização, isto é, de que poderia ter obtido junto de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento e em condições análogas às que se verificaram durante os exercícios económicos de 1996, 1998 e 1999”, cujo relatório, de fls. 81 a fls. 102 dos autos, se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

    jj) Concluído o procedimento de inspecção, e na sequência do mesmo, foi proferido o despacho fotocopiado a fls. 80 dos autos (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), e emitida nota de liquidação adicional referente ao exercício de 1999.

    2.2 Sob a epígrafe “Subcapitalização”, dispõe o artigo 61.º do Código do IRC [correspondente ao artigo 57.º-C, na redacção anterior à revisão do articulado efectuada pelo Decreto-Lei n.º 198/2001, de 3 de Julho], que «Quando o endividamento de um sujeito passivo para com entidade não residente em território português com a qual existam relações especiais, nos termos definidos neste artigo, for excessivo, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável» [n.º 1]; «Considera-se que existem relações especiais entre o sujeito passivo e uma entidade não residente quando: a) A entidade não residente detenha uma participação directa ou indirecta no capital do sujeito passivo de, pelo menos, 25%; b) A entidade não residente, sem atingir esse nível de participação, exerça, de facto, uma influência significativa na gestão; c) A entidade não residente e o sujeito passivo estejam sob o controlo da mesma entidade, nomeadamente em virtude de por esta serem participados directa ou indirectamente» [n.º 2]; «É equiparada à existência de relações especiais para efeitos da aplicação do nº 1 a situação de endividamento do sujeito passivo para com um terceiro não residente em território português, em que tenha havido prestação de aval ou garantia por parte de uma das entidades referidas no número anterior» [n.º 3]: «Existe excesso de endividamento quando o valor das dívidas em relação a cada uma das entidades referidas no n.º 2, com referência a qualquer data do período de tributação, seja superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo» [n.º 4]; «Para o cálculo do endividamento são consideradas todas as formas de crédito, em numerário ou em espécie, qualquer que seja o tipo de remuneração acordada, concedido pelas entidades mencionadas no nº 2, incluindo os créditos resultantes de operações comerciais, quando decorridos mais de seis meses após a data do respectivo vencimento» [n.º 5]; «Para o cálculo do capital próprio adiciona-se o capital social subscrito e realizado com as demais rubricas como tal qualificadas pela regulamentação contabilística em vigor, excepto as que traduzem mais-valias ou menos-valias potenciais ou latentes, designadamente as resultantes de reavaliações não autorizadas por diploma fiscal ou da aplicação do método da equivalência patrimonial» [n.º 6]; «Não será aplicável o disposto no n.º 1 se, encontrando-se excedido o coeficiente estabelecido no n.º 4, o sujeito passivo demonstrar, tendo em conta o tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão das empresas e outros critérios pertinentes, que podia ter obtido o mesmo nível do endividamento e em condições análogas de uma entidade independente» [n.º 7].

    O fenómeno da subcapitalização, correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades, tem sido crescentemente encarado pelas autoridades fiscais como uma forma de evasão fiscal que urge limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais. As autoridades fiscais, com o objectivo de combate à evasão fiscal internacional e de limitação da erosão das receitas fiscais daí resultante, adoptam regras de limitação da dedução dos juros de empréstimos, chegando, nalguns casos, a proceder à assimilação dos juros em dividendos. Na prossecução desse objectivo, o artigo 57.º-C do Código do IRC limita a dedução de juros no caso de ser ultrapassado um determinado coeficiente de endividamento. Esta norma desincentiva os não residentes de investirem em Portugal e de financiarem actividades económicas em Portugal, na medida em que discrimina os não residentes face aos residentes em território português. A integração de Portugal num mercado caracterizado pela livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais, bem como pela liberdade de estabelecimento, implica a apreciação da regulamentação portuguesa sobre a subcapitalização face ao direito comunitário. O artigo 57.º-C do Código do IRC é uma medida discriminatória, sem justificação objectiva, que estabelece obstáculos à livre circulação de capitais, à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento. O direito tributário português distingue, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade, entre entidades residentes e entidades não residentes no território português. Para efeitos da determinação da “relação especial”, apenas são tidas em conta as relações entre o sujeito passivo e entidades não residentes, designadamente nacionais de outros Estados membros. Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo, à luz do disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC, de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta. Pelo contrário, a situação idêntica, relativamente a credor residente em Portugal permite a dedução ao lucro tributável dos juros pagos. Por outras palavras, tanto as entidades residentes como as entidades não residentes em Portugal têm a possibilidade de utilizar o diferente tratamento tributário de juros e de lucros distribuídos; no entanto, apenas as entidades não residentes ficam sujeitas ao disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC. No entanto, o direito tributário português não distingue, para efeitos da determinação do rendimento tributável em IRC, entre sociedades com sócios residentes e sociedades com sócios não residentes em Portugal. Por este motivo, não existe qualquer diferença objectiva entre as posições destas categorias de contribuintes que justifique tal tratamento diferenciado em sede de subcapitalização, o qual constitui um desincentivo ao investimento por não residentes em Portugal, bem como ao financiamento por mutuantes não residentes de actividades em Portugal. Acresce que, em virtude da jurisprudência Biehl, o risco de evasão fiscal não pode ser invocado de forma a permitir uma medida discriminatória, que crie obstáculos ao exercício de uma liberdade de circulação prevista no Tratado. Em suma, a jurisprudência comunitária está suficientemente consolidada para se poder afirmar que o disposto no artigo 57.º-C do Código do IRC viola o direito comunitário, constituindo uma discriminação arbitrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços – cf. Patrícia Noiret Silveira da Cunha, Subcapitalização no Direito Português in Estudos de Homenagem ao professor Doutor Pedro Soares Martinez, pp. 537 a 540.

    A questão de saber se o artigo 61.º (antigo artigo 57.º-C) do Código do IRC viola, ou não, a ordem jurídica da Comunidade Europeia, foi já encarada no acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 4-6-2008, proferido no recurso n.º 275/08, onde se explanou como segue.

    Comecemos por apreciar, então, a alegada desconformidade da regra sobre subcapitalização prevista no CIRC com o direito comunitário, por se traduzir a mesma, no entendimento da recorrente, numa discriminação entre empresas residentes e não residentes, contrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços.

    Reconhecendo a necessidade de adopção de regras que evitassem a evasão fiscal internacional, dispunha o então artigo 57.º-C do CIRC (actual artigo 61.º) sobre subcapitalização que, quando o endividamento de um sujeito passivo para com entidade não residente em território português com a qual existam relações especiais, nos termos definidos no n.º 4 do artigo 58.º, for excessivo, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável.

    Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, em situação idêntica cujo credor resida em Portugal já é permitida a dedução ao lucro tributável dos juros pagos.

    Ou seja, como refere Patrícia Silveira da Cunha, A subcapitalização no Direito Português – Apreciação face ao Direito Comunitário, in Estudos de Homenagem ao professor Doutor Pedro Soares Martinez, Almedina, 2000, págs. 538 e segts., «Por outras palavras, tanto as entidades residentes como as entidades não residentes em Portugal têm a possibilidade de utilizar o diferente tratamento tributário de juros e lucros distribuídos; no entanto, apenas as entidades não residentes ficam sujeitas ao disposto no artigo 57.º-C do CIRC».

    Também no acórdão de 12/12/2002, proferido no caso Lankhorst-Hohorst, o TJCE, pronunciando-se sobre uma norma de subcapitalização vigente na Alemanha e semelhante à nossa, concluiu que a aplicação das regras de subcapitalização alemãs ao pagamento de juros de empresas alemãs a empresas de outros Estados-Membros viola o artigo 43.º do Tratado CE, na medida em que discrimina os juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe não residente dos juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe residente.

    O risco de evasão fiscal, como se salienta no aresto em causa, não se verifica, dado que a sociedade que recebe os juros está sujeita à legislação fiscal do respectivo Estado de estabelecimento.

    Foi, aliás, na sequência desta jurisprudência que o legislador português, no intuito de harmonizar o direito e a jurisprudência comunitária, veio, através da Lei n.º 60.º-A/2005, de 30/12, a alterar a redacção do artigo 61.º do CIRC, eliminando, para futuro, a aplicação das regras da subcapitalização aos casos de endividamento de uma sociedade junto dos sócios residentes em território da União Europeia.

    Por outro lado, a própria Administração Fiscal, através de informação vinculativa, sancionada por Despacho n.º 1141/2006-XVII, de 19/9/2006 do SEAF (v. fls. 290 dos autos), considerando que a ratio decidendi dos acórdãos interpretativos do TJCE produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais nacionais e, indirectamente, em relação a todos os sujeitos de direito, com efeitos retroactivos ao momento da entrada em vigor da norma comunitária (excepto quando o contrário consta do próprio acórdão), fez saber que a norma do artigo 61.º do CIRC, tanto na redacção actual, como na redacção anterior, deve ser interpretada à luz do Acórdão de 12/12/2002 do TJCE (Processo C-324/00, Lankhorst-Hohorst).

    Ou seja, o regime de subcapitalização a que se refere o artigo 61.º do CIRC deve ser afastado no que concerne aos endividamentos para com entidades residentes noutros Estados-Membros da União Europeia, por contrário às disposições do Tratado CE e, mais concretamente, à liberdade de estabelecimento consagrada no seu artigo 43.º.

    Assim, relativamente a factos ocorridos mesmo anteriores ao citado acórdão, deve prevalecer a disposição de direito comunitário que proíbe a existência de uma norma de subcapitalização semelhante ao nosso anterior artigo 61.º do CIRC.

    Ainda recentemente o TJCE em acórdão de 11/10/2007, proferido no Processo C-443/06, se pronunciou também no sentido de que o artigo 56.º do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que sujeita as mais-valias resultantes da alienação de um bem imóvel situado num Estado-Membro quando essa alienação é efectuada por um residente noutro Estado-membro a uma carga fiscal superior à que incidiria, em relação a este mesmo tipo de operação, sobre as mais-valias realizadas por um residente do Estado onde está situado esse bem imóvel.

    A doutrina dos citado acórdãos do TJCE aponta, pois, no sentido da desconformidade com a ordem jurídica comunitária de quaisquer disposições das legislações nacionais que estabelecem restrições injustificadas à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas, respectivamente, nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da CE.

    Neste contexto, a norma constante do artigo 57.º-C (actual artigo 61.º) do CIRC, não deveria ter sido aplicada, no caso em apreço, por desconformidade com o artigo 43.º do tratado da CE, tendo em atenção a sua vigência na ordem jurídica interna (artigo 8.º, n.º 2 da CRP) e o primado do direito comunitário.

    Com efeito, o artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma, ao estabelecer que os juros suportados não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável quando o endividamento de um sujeito passivo for excessivo para com «entidade não residente em território português», desincentiva injustificadamente as empresas portuguesas a financiar-se perante entidades não residentes. E, assim, as empresas portuguesas, para evitar a impossibilidade de abatimento dos juros excessivos, tenderão a procurar financiar-se perante entidades portuguesas. Nesta medida, são violados os princípios da livre circulação de capitais e livre prestação de serviços no âmbito da União Europeia, pois, por força de tal regime legal, as entidades financiadoras portuguesas terão mais oportunidades de efectuar financiamentos, obtendo os proventos inerentes, do que as entidades financiadoras comunitárias não residentes.

    2.3 No caso sub judicio, o despacho em causa do Subdirector-Geral dos Impostos, de 23-9-2003, indeferiu a prova apresentada pela recorrente, ao abrigo do artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma legal, relativamente ao endividamento da ora recorrente para com “RWE Energie AG” e “Powergen Plc”, entidades não residentes em território português, e que detinham uma participação no capital social daquela igual ou superior a 25%, sob a alegação que a ora recorrente não tinha demonstrado que podia ter obtido de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento e em condições análogas.

    Mas – como decorre do que se deixou exarado supra no ponto 2.2 e seguindo mormente o douto acórdão que aí se cita –, diremos que o despacho em causa assenta em fundamento de direito (o artigo 57.º-C do Código do IRC, actual artigo 61.º do mesmo diploma) que afronta directamente a ordem jurídica da Comunidade Europeia, mormente as normas concernentes à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

    Razão por que, não tendo laborado neste entendimento, deve ser revogada a sentença recorrida.

    E, então, em jeito de conclusão, havemos de dizer que a subcapitalização correspondente a um recurso excessivo a capitais de terceiros face aos capitais próprios como forma de financiamento das sociedades.

    A subcapitalização tem sido crescentemente encarada como possível forma de evasão fiscal que a lei pretende limitar, dadas as suas consequências em termos de redução das receitas fiscais.

    O artigo 57.º-C do Código do IRC, na redacção da Lei n.º 5/96, de 29 de Janeiro – estabelecendo uma distinção arbitrária entre entidades residentes e entidades não residentes no território português, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade –, afronta nomeadamente os princípios da liberdade de estabelecimento e de circulação de capitais reconhecidos nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da Comunidade Europeia.

    Como assim, o despacho administrativo fundamentado na redacção do dito artigo 57.º-C do Código do IRC padece de ilegalidade determinante da sua anulação.

    3. Termos em que se acorda conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, dando-se provimento ao recurso contencioso e anulando-se o despacho contenciosamente recorrido.

    Sem custas.

    Lisboa, 12 de Novembro de 2008. – Jorge Lino (relator) – Miranda de Pacheco – Pimenta do Vale.

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  • Tema: SUBCAPITALIZAÇÃO Tribunal: SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE PORTUGAL Decisão: 0275 2008 Data: 04/06/2008 Ementa:

    Processo: 0275/08

    Data do Acordão: 04/06/2008

    Tribunal: 2 SECÇÃO

    Relator: ANTÓNIO CALHAU

    Descritores: IRC

     PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO

     PRIMADO DO DIREITO COMUNITÁRIO

     SUBCAPITALIZAÇÃO

     RESIDENTE NA UNIÃO EUROPEIA

     LIBERDADE DE ESTABELECIMENTO

     

    Sumário: I - A norma do artigo 61.º do CIRC, tanto na redacção actual, como na redacção anterior, deve ser interpretada à luz do acórdão de 12/12/2002 do TJCE, proferido no Processo C-324/00, Lankhorst-Hohorst, ou seja, o regime da subcapitalização deve ser afastado no que concerne aos endividamentos para com entidades residentes noutros Estados-Membros da União Europeia, por contrário às disposições do Tratado CE e, mais concretamente, à liberdade de estabelecimento consagrada no seu artigo 43.º.

    II - Assim, relativamente a factos ocorridos mesmo anteriores ao citado acórdão, deve prevalecer a disposição de direito comunitário que proíbe a existência de uma norma de subcapitalização semelhante ao nosso anterior artigo 61.º do CIRC.

     

    Nº Convencional: JSTA00065074

    Nº do Documento: SA2200806040275

    Data de Entrada: 03/04/2008

    Recorrente: A...

    Recorrido 1: SUB DIRGER DOS IMPOSTOS

    Votação: UNANIMIDADE

        

    Meio Processual: REC JURISDICIONAL.

    Objecto: SENT TAF LISBOA PER SALTUM.

    Decisão: PROVIDO.

    Área Temática 1: IRC.

    Legislação Nacional: CIRC88 ART57 C ART58.

     CIRC NA REDACÇÃO DA L 60-A/2005 DE 2005/12/30 ART61.

     DESP SEAF 1141/2006-XVII DE 2006/06/19.

     CONST97 ART8.

    Legislação Comunitária: T CEE ART43 ART56.

    Jurisprudência Internacional: AC TRIJ PROC C-324/00 DE 2002/12/12.

     AC TRIJ PROC C-443/06 DE 2007/10/11.

    Referência a Doutrina: PATRÍCIA SILVEIRA DA CUNHA A SUBCAPITALIZAÇÃO NO DIREITO PORTUGUÊS IN ESTUDOS DE HOMENAGEM AO PROFESSOR DOUTOR PEDRO SOARES MARTINEZ PAG538.

    Aditamento: 

    Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

    I – A… , SA, com sede em Lisboa, não se conformando com a sentença do Mmo. Juiz do TAF de Lisboa que negou provimento ao recurso por si interposto do despacho de 30.06.03 do Subdirector-Geral dos Impostos que lhe indeferiu a prova apresentada ao abrigo do artigo 57.º-C do CIRC (actual artigo 61.º), dela vem agora interpor recurso para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões:

                    a) o requerimento previsto no art.º 57.º-C, n.º 7, do CIRC, que devia ser apresentado por entidade relativamente à qual se verificassem os pressupostos de aplicação daquela norma, devia ser apresentado no prazo de 30 dias do termo do período de tributação em causa;

                    b) a apresentação daquele requerimento tinha por objectivo facultar ao contribuinte o conhecimento da posição da Administração Fiscal relativamente à situação exposta, para que a declaração de rendimentos do contribuinte seja apresentada em conformidade;

                    c) esta situação pressupõe o respeito pelo princípio da celeridade, hoje previsto no art.º 55.º da LGT e 10.º do CPA, ambos vinculativos da acção da Administração Fiscal; impõe ainda, e acima de tudo, que a Administração Fiscal respeite o prazo de dez dias estipulado no n.º 2 do art.º 57.º da LGT e no art.º 71.º do CPA para se pronunciar sobre o requerimento em questão, disposições que não foram respeitadas e que, por conseguinte, foram violadas;

                    d) o cumprimento desta obrigação legal na apreciação do requerimento previsto no art.º 57.º-C, n.º 7 do CIRC permite que no prazo limite de apresentação da declaração de rendimentos mod. 22 (último dia útil do mês de Maio) o contribuinte conheça a posição da Administração Fiscal relativamente à situação e adeqúe aquela declaração à apreciação que a Administração Fiscal faça da situação;

                    e) uma tomada de posição por parte da Administração Fiscal aquando da apresentação dos requerimentos sucessivamente apresentados teria possibilitado à recorrente adequar os seus procedimentos ao entendimento da administração, ou, pelo menos, ter conhecimento do facto de que a Administração Fiscal não aceitaria a prova feita no requerimento anual, elaborado para os efeitos do citado art.º 57.º-C do CIRC;

                    f) a actuação da Administração Fiscal no caso configura um claro abuso de direito do Estado face ao contribuinte;

                    g) o interesse por trás do poder tributário é a satisfação das necessidades colectivas, estabelecendo o artigo 103.º da CRP que “o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza”;

    h) no entanto, tal poder não é absoluto, estando limitado pelo princípio da legalidade e pelos princípios materiais que constitucionalizam os pontos essenciais da lei fiscal estabelecidos pela necessidade de encontrar na lei o fundamento directo da decisão administrativa, para assegurar a racionalidade dos comportamentos privados, que tem como condição a previsibilidade da lei fiscal e das decisões administrativas que a vão aplicar, e a calculabilidade dos encargos tributários;

                    i) é exigível que a Administração Fiscal cumpra os prazos legais de resposta aos requerimentos do contribuinte, dado que essa é uma obrigação legal dos serviços;

                    j) a resposta ao requerimento em questão é dada no limite do prazo de caducidade da liquidação ao exercício de 1999 (por só neste ano, em que a unidade produtiva ficou concluída e entrou em funcionamento, ter havido a capitalização dos custos dos juros dos empréstimos), permitindo ao Estado arrecadar uma receita relativa, não só ao imposto alegadamente devido no exercício de 1999, mas aos respectivos juros que seriam, de acordo com a tese agora apresentada pela Administração Fiscal, devidos pelo “atraso” na entrega daquela prestação tributária;

                    l) estabelece o art.º 2.º da CRP que a República Portuguesa é um Estado de Direito democrático, cuja Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, encontrando-se os órgãos e agentes administrativos subordinados à Constituição e à lei, actuando, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (art.º 266.º da CRP);

                    m) à actividade da Administração Fiscal em particular são ainda aplicáveis os princípios da prossecução do interesse público, da celeridade e colaboração com o contribuinte (arts. 4.º, 5.º e 10.º do CPA e 55.º e 59.º da LGT);

                    n) a vinculação do Estado à sua actuação na situação em análise é evidente, dado o conhecimento da situação e as oportunidades que a Administração Fiscal foi tendo de decidir a situação;

                    o) a Administração Fiscal não actua dentro dos limites da equidade e da boa fé quando, sabendo quais os procedimentos adoptados pelo contribuinte colocado na hipotética situação de subcapitalização, aguarda quase cinco longos anos para se pronunciar e depois exigir, não só o imposto, entretanto acumulado, relativo aos juros não aceites, mas também os respectivos juros compensatórios;

                    p) a longa passividade da administração foi de molde a produzir no contribuinte a convicção de que cumprira o disposto no art.º 57.º-C, n.º 7 e que por isso não teria repercussões na sua situação contributiva;

                    q) o abuso de direito em referência é caracterizado pela doutrina como venire contra factum proprium, princípio consagrado no artigo 334.º do Cód. Civ.: é ilegítimo o exercício de um direito “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé”, isto é, quando existem condutas contraditórias do titular do direito a frustrar a confiança criada pela contraparte em relação à situação futura;

                    r) a aplicação da figura do abuso de direito ao Estado e do venire contra factum proprium é unanimemente admitida pela Doutrina e consagrada em abundante Jurisprudência, de que se destaca a expressa no acórdão do STJ de 11.11.1999, in BMJ n.º 491, pág. 214, numa situação em que a questão colocada era, exactamente, o venire contra factum proprium;

                    s) as normas do art.º 57.º-C do CIRC violam o direito comunitário;

                    t) de acordo com o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”;

    u) quer a Doutrina, quer a Jurisprudência nacional, vêm reconhecendo, de forma constante, o primado do direito comunitário ou do direito convencional sobre o direito interno (neste sentido, Ac. do STA de 5-7-1995 (R. 18904) in Bol. Da DGCI (Ciência e Técnica Fiscal), 381, 301);

                    v) o Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia, cujas disposições são directamente aplicáveis na ordem jurídica interna, estabelece que o TJCE é competente para decidir a título prejudicial da interpretação das normas do Tratado;

                    x) decidiu já, aliás, o STA que o dever de catamento do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é imposto pelo artigo 5.º do Tratado de Roma (Acs. Dout. do STA, 447, 378 – Ac. do STA (TP) de 11-11-1998);

                    z) o STA proferiu igualmente decisão no sentido de o reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 177.º, actual artigo 234.º, do Tratado de Roma não se justificar “se as dúvidas sobre a interpretação da norma de Direito Comunitário aplicável ao caso em análise foram solucionadas por uma jurisprudência firme do Tribunal de Justiça, seja qual for a natureza do processo que deu lugar a essa jurisprudência” – Decisão de 03.05.00, in Acs. Dout. do STA, 476-477, 1114);

                    aa) a questão coloca-se, no caso em análise, com a apreciação da proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, contida no art.º 6.º do Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia (actual art.º 12.º. por força do Tratado de Amesterdão), face ao art.º 61.º do CIRC;

                    bb) o mesmo Tratado estabelece que as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social na Comunidade são nacionais desse Estado-Membro (cfr. artigo 58.º do Tratado de Roma, actual artigo 48.º por força do tratado de Amesterdão);

                    cc) o art.º 73.-B do Tratado proíbe todas as restrições aos movimentos de capital entre Estados-Membros e entre estes e terceiros estados;

                    dd) o Tribunal Europeu de Justiça tem vindo a considerar que leis internas de um Estado-Membro discriminatórias entre sociedades residentes e não residentes violam o direito de estabelecimento consagrado no artigo 52.º do Tratado de Roma (actual artigo 48.º por força do Tratado de Amesterdão);

                    ee) são exemplos do entendimento do Tribunal Europeu de Justiça relativos à proibição de tratamento não discriminatório em matéria de direito de estabelecimento o caso Sotgiu vs. Deutsche Bundespost (Ac. de 12.02.74, Proc. C-152/73, Rec. P. I-153), o caso Comissão vs. França (Ac. de 28.01.86, proc. 178/83, Comissão/França, Rec. P. I-273), o caso Commerzbank, de 1993 e o caso Haliburton Services BV vs. Administração Fiscal Holandesa, de 1994;

                    ff) as considerações que vêm sido feitas ao princípio da não discriminação, à interpretação feita deste princípio pelo TJCE e à sua aplicabilidade na ordem jurídica dos Estados-Membros têm inteira aplicação no caso do actual artigo 61.º do CIRC, norma que incide unicamente sobre entidades não residentes, discriminando, designadamente, entre sócios nacionais e estrangeiros de pessoas colectivas residentes em território português;

                    gg) a norma nacional sobre subcapitalização distingue, para efeitos de dedução de juros de empréstimos concedidos pelos sócios de sociedades “residentes” em território português, entre sócios residentes e sócios não residentes em território português; distingue, igualmente, para efeitos da dedução de juros de empréstimos celebrados pela sociedade, entre entidades residentes e entidades não residentes em território português;

                    hh) para efeitos da determinação da “relação especial”, apenas são tidas em conta as relações entre o sujeito passivo e entidades não residentes, designadamente, nacionais de outros Estados-Membros;

                    ii) assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo, à luz do disposto no art.º 61.º do CIRC, de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, a situação idêntica relativamente a credor residente em Portugal permite a dedução ao lucro tributável dos juros pagos;

                    jj) a jurisprudência comunitária citada está suficientemente consolidada para se poder afirmar que o disposto no art.º 57.º-C (actual 61.º) do CIRC viola o direito comunitário, constituindo uma discriminação arbitrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços;

                    ll) a confirmação veio a ser dada pelo recente acórdão do TJCE proferido no caso Lankhorst (Ac. de 12 de Dezembro de 2002 – Proc. n.º C-324/00, in www.inforfisco.pt) onde o TJCE foi instado a pronunciar-se sobre se o art.º 43.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma medida como a regra fiscal alemã sobre subcapitalização;

                    mm) na sequência deste acórdão, a referida disposição foi alterada, através da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, precisamente no sentido de eliminar a desconformidade com o ordenamento comunitário;

                    nn) a decisão proferida a título prejudicial pelo TJCE tem carácter interpretativo e produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais e com eficácia ex tunc, aplicando-se ao caso vertente;

                    oo) deverá ser levado em linha de conta que a própria Administração Fiscal mesmo em relação aos casos pendentes à data da alteração legislativa aceitou que lhes fosse feita aplicação retroactiva da nova redacção da norma ou, mais correctamente, reconhecesse a invalidade originária da norma e os efeitos ex tunc da decisão do tribunal europeu;

                    pp) o artigo 57.º-C (bem como o art.º 61.º) do CIRC é incompatível com as Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português;

                    qq) as Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português são baseadas no “Modelo de Convenção Fiscal Sobre o Rendimento e o Património” da OCDE e dela pouco diferem;

                    rr) o artigo 57.º-C do CIRC aplica-se somente quando o sujeito passivo residente se encontra numa situação de endividamento excessivo (nos termos do próprio artigo) para com uma entidade não residente;

                    ss) esta discriminação é incompatível com o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 24.º da Convenção Modelo da OCDE, segundo a qual, os juros pagos por uma empresa de um Estado contratante a um residente do outro Estado contratante serão dedutíveis, para efeitos de determinação do lucro tributável de tal empresa, como se fossem pagos a um residente do Estado da entidade pagadora;

                    tt) ao não permitir a dedução dos juros somente quando o excesso de endividamento for para com uma entidade não residente, o artigo 57.º-C do CIRC viola frontalmente a disposição do artigo 24.º, n.º 4, da Convenção Modelo da OCDE;

                    uu) por sua vez, o n.º 5 do mesmo artigo 24.º da Convenção Modelo determina que as empresas de um Estado contratante cujo capital, total ou parcialmente, directa ou indirectamente, seja possuído ou controlado por um ou mais residentes do outro Estado contratante não ficarão sujeitas, no Estado primeiramente mencionado, a nenhuma tributação ou obrigação com ela conexa diferente ou mais gravosa do que aquelas a que estejam ou possam estar as empresas similares desse primeiro Estado;

                    vv) o artigo 57.º-C do CIRC viola também esta disposição, porque se uma empresa residente for detida por sócios residentes, independentemente dos rácios de endividamento, poderá deduzir os juros pagos, o mesmo não acontecendo em caso da sua detenção por não residentes;

                    xx) os accionistas não residentes da recorrente relativamente aos quais se coloca a questão (B… e C…) são residentes em países com os quais Portugal celebrou Convenções sobre Dupla Tributação, que incluem as disposições acabadas de citar (cfr. Convenção entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento e o Capital e o mesmo diploma legal relativo à Alemanha, respectivamente, na RAR n.º 62/2000, de 12.07.2000 e Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 179, págs. 381 e segs., artigo 26.º, n.ºs 3 e 4 (Holanda) e 25.º, n.ºs 3 e 4 (Alemanha);

                    zz) a aplicação da disposição sobre subcapitalização a sociedades residentes em países com os quais haja sido celebrada Convenção sobre Dupla Tributação redunda necessariamente na dupla tributação dos juros não dedutíveis, na medida em que esses juros são incluídos para efeitos de cálculo do lucro tributável do devedor e são novamente tributados no Estado de residência do credor;

                    aaa) na medida em que o art.º 57.º-C do CIRC não prevê a requalificação dos juros como lucros distribuídos, o respectivo credor, no seu Estado de residência, não tem a possibilidade de eliminar a dupla tributação económica sobre os juros;

                    bbb) em caso de incompatibilidade entre normas emanadas de Lei ou Decreto-Lei, por um lado, e Tratados celebrados por Portugal, por outro, prevalece o disposto nestes últimos instrumentos normativos dada a sua superior hierarquia, nos termos do art.º 8.º da CRP;

                    ccc) ainda que se entendesse que a norma do art.º 57.º-C não padecia dos vícios apontados – o que só por mera hipótese de raciocínio se admite – sempre deveria dar-se como afastada a aplicação do disposto no n.º 1, em virtude de a recorrente ter apresentado a justificação prevista no n.º 7, que deverá ser apreciada em função das particularidades do caso, resultantes da matéria de facto dada como provada.

                    ddd) a sentença recorrida fez errada interpretação das normas do art.º 57.º-C, bem como das disposições indicadas do Tratado de Roma, designadamente, art.º 5.º, sobre o dever de acatamento dos acórdãos do TJCE, art.º 6.º, sobre a não discriminação em razão da nacionalidade, e art.º 52.º, sobre o direito de estabelecimento.

                    Não foram apresentadas contra-alegações.

                    O Exmo. Magistrado do MP junto deste Tribunal emite parecer no sentido de que o recurso merece provimento, devendo a sentença impugnada ser revogada e substituída por acórdão anulatório do acto administrativo sindicado.

                    Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

    II – Mostra-se fixada a seguinte factualidade:

    a) A recorrente é uma sociedade de capitais exclusivamente privados, a quem foi concedida autorização para construir e operar uma Central Eléctrica de Ciclo Combinado, a primeira em Portugal, na … , freguesia de Medas, concelho de Gondomar, distrito do Porto.

    b) A A…, SA, foi constituída a 14 de Novembro de 1994, com o capital social de 1.000.000 de contos, distribuído pelos accionistas da seguinte forma: B…, Reino Unido, 10%, D…, SA, Portugal, 10%, E… , Alemanha, 10%, F… -SGPS, Portugal, 35%, G… , SA, Portugal, 30%, H… , Alemanha, 5%;

    c) É titular de licença vinculada de produção de energia eléctrica, a partir do gás natural, que é fornecido à Central através de gasoduto construído para o efeito e vende a totalidade da energia produzida à I… , SA.

    d) Por despacho de 17.06.1990 o projecto foi reconhecido pelo Governo Português como de relevante interesse público;

    e) O financiamento do projecto da … foi estimado em mais de cem milhões de contos;

    f) A construção e exploração da Central foi projectada para ser feita em “project finance” – modelo financeiro em que é concedido financiamento à realização de determinado projecto, em regra por consórcio bancário, que disponibiliza a parte mais significativa dos recursos financeiros, sendo o seu reembolso assegurado pela afectação das receitas do projecto, e tendo como garantias apenas a estrutura contratual e os activos da sociedade, sem que os financiadores tenham recurso ao património dos accionistas.

    g) A sociedade para tal criada é responsável pelo desenvolvimento, operação e manutenção do projecto e de todos os seus activos, estando garantido aos financiadores, através da estrutura contratual criada para o efeito, o controle do projecto em todas as suas vertentes nos casos mais graves de incumprimento, por parte da sociedade, das suas obrigações;

    h) Nesse tipo de financiamento os accionistas não têm de prestar quaisquer garantias adicionais;

    i) O projecto da … teve três fases sucessivas:

                    1. A constituição, em 1990, do grupo de promotores do projecto que preparou e apresentou a proposta para aprovação oficial e iniciou as negociações dos principais contratos: o contrato de compra de gás com a J… , SA, de venda de energia eléctrica com a I… , SA, de construção da central e da sua operação;

                    2. A constituição da A… , SA, assinatura dos referidos contratos e início da construção da Central Eléctrica de Ciclo Combinado da …;

    3. A obtenção do financiamento bancário necessário à construção da Central da … .

    j) A disponibilização dos empréstimos pelos bancos ocorreu em 5 de Dezembro de 1996;

                    k) Na fase anterior à constituição da sociedade, os custos do projecto foram cobertos pelos promotores do projecto;

                    l) Na fase (de financiamento intercalar, ou interim finance) entre a constituição da sociedade e o início da fase de “financial close” na data referida supra em j), a sociedade foi financiada exclusivamente por empréstimos dos respectivos accionistas;

                    m) A partir da fase de “financial close”, passaram a ser os bancos e os accionistas a assegurar o financiamento da sociedade, na proporção, respectivamente de 80% e 20%;

                    n) Durante o interim finance foram contratados os serviços de aconselhamento económico, financeiro, jurídico e técnico, indispensáveis à preparação e negociação dos referidos contratos;

                    o) A partir de 05.12.96 foram libertados os meios financeiros contratados com os bancos;

                    p) A construção da central foi iniciada em Fevereiro de 1995;

                    q) A recorrente assumiu compromissos contratuais com a J… , obrigando-se a comprar-lhe gás a partir de determinada data e com a I…, assumindo a obrigação de fornecer energia eléctrica;

                    r) Foi deliberado, em Assembleia Geral de accionistas de 28 de Março de 1995, que os accionistas prestariam suprimentos à sociedade em montante não determinado, se tal se revelasse necessário;

                    s) Sendo os fundos utilizados pela sociedade remunerados à taxa de 25%;

                    t) Dos 20% do financiamento que cabiam aos accionistas, 18% foram realizados através de empréstimo, e 2% através de capitais próprios da sociedade.

                    u) A justificação da situação de subcapitalização de 1997 foi efectuada através do mesmo parecer junto aos requerimentos relativos aos exercícios de 1996, 1998 e 1999;

                    v) Em Janeiro de 1997, na sequência de transmissões de posições entre accionistas, o capital social da recorrente encontrava-se distribuído nos seguintes termos: L… , BV, Holanda, 50% menos uma acção, C… … AG, Alemanha, 25% mais uma acção, M… , SA, Portugal, 10%, N…, GmbH, Alemanha, 10%, H… Gmbh, Alemanha, 5%;

                    w) Em 15.03.1999 a recorrente dirigiu ao Director-Geral dos Impostos o seguinte requerimento:

    “A… , SA (daqui em diante a Sociedade), com sede na Avenida …, Lisboa, pessoa colectiva n.º …, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o n.º …, com o capital social de 2.667.000.000.500 (realizado à data em 1.858.633.025.500), vem muito respeitosamente, perante V. Exa., e ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 57.º-C do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (CIRC), demonstrar que, apesar de, no ano de 1998, ter excedido o rácio de endividamento: capital próprio de 2:1, estabelecido no n.º 4 do referido artigo e aplicável ao endividamento perante entidades não residentes, com as quais a Sociedade tenha relações especiais, esta poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto e aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo.

                    A Sociedade sustenta as afirmações feitas neste documento com as justificações constantes do mesmo e com o parecer de uma firma líder em consultoria de projectos de financiamento (na modalidade conhecida por “Project Finance”), O… Limited, sociedade residente no Reino Unido (ver parecer em Anexo 1 a este documento), note-se que este documento já foi apresentado em requerimento entregue relativo aos anos de 1996 e 1997.

                    Uma vez feita prova dos factos previstos no âmbito do n.º 7 do artigo 57.º-C do CIRC, a Sociedade espera ver o n.º 1 do mesmo artigo (limites à dedutibilidade dos juros) não aplicado aos juros derivados de empréstimos dos seus accionistas, i.e., espera que todos os juros suportados sejam considerados inteiramente dedutíveis para efeitos fiscais”.

    x) O requerimento foi acompanhado de uma exposição sobre matéria de facto (projecto da central eléctrica), estrutura financeira (estrutura de capitais próprios, financiamento bancário, empréstimos de accionistas, estrutura de capitais próprios/capitais alheios, rácio de endividamento: capitais próprios), justificação (riscos do projecto) e conclusões, e de um parecer da consultora “O)…”, documentos esses fotocopiados de fls. 63 a fls. 79;

                    y) A central foi concluída em 1999.

                    z) A recorrente capitalizou os juros das tranches dos empréstimos contraídos junto dos respectivos accionistas, todos respeitantes ao período anterior à entrada em funcionamento da central eléctrica, amortizando-os num prazo entre 5 e 25 anos, como imobilizado incorpóreo ou corpóreo, respectivamente;

                    aa) A resposta ao requerimento referido em w) foi notificada à recorrente em 30.10.2003;

                    bb) Em 18 de Junho de 2003 a Inspectora Tributária Principal P… elaborou um parecer do seguinte teor:

    I. INTRODUÇÃO

    A… , SA, (doravante A…) vem, para os efeitos consignados no então n.º 7 do art.º 57.º-C (actual n.º 6 do art.º 61.º) do CIRC, demonstrar que, apesar de, no exercício de 1998, ter excedido o rácio de endividamento estabelecido no n.º 4 do mesmo artigo (actual n.º 3 do art.º 61.º) e aplicável ao endividamento para com entidades não residentes com as quais existem relações especiais, poderia ter obtido um nível de endividamento idêntico, em condições semelhantes e de mercado livre junto de entidades independentes, atendendo à dimensão do projecto e aos riscos materiais, políticos e financeiros inerentes ao mesmo.

    Para tanto, apresentou, para além de várias justificações, o parecer de uma sociedade residente no Reino Unido e líder em consultadoria de projectos de financiamento, parecer esse que fora já apresentado com os requerimentos entregues e relativos aos exercícios de 1996, 1997 e 1999.

    II. INFORMAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA

    Tendo-se solicitado aos Serviços de Inspecção Tributária a confirmação dos elementos apresentados pelo sujeito passivo, elaboraram os mesmos o competente relatório, que abrangeu os exercícios de 1996, 1998 e 1999, do qual se extraem, em resumo, os seguintes dados:

    1. A requerente foi constituída em 14 de Novembro de 1994, com o objectivo de construir e operar uma central eléctrica de ciclo combinado para a produção de energia eléctrica a partir de gás natural que será fornecido à central através de gasoduto.

    O capital inicial era de 1.000.000 contos, tendo sido aumentado para 2.667.000 contos em 4 de Junho de 1996, valor que se manteve até 31 de Dezembro de 1998.

    Nesta data, o valor do capital realizado era tão-somente de 2.137.578 contos.

    As percentagens de participação e os valores dos empréstimos dos accionistas ascendiam, em 31 de Dezembro de 1998, os seguintes montantes:

    Entidade emprestadora Sede % de Partic. Empréstimos Milhares de contos

    B… Reino Unido 50% - 1 acção *  13,603

    C… AG Alemanha 25% + 1 acção  6,747

    M… , SA Portugal 10%  2,603

    N… GmbH Alemanha 10%  2,728

    H… GmbH Alemanha 5%  1,370

    Totais    27,052

     

    * Esta participação é detida directamente pela L… BV, a qual, por sua vez, é detida a 100% pela entidade prestadora, B... Plc.

                    2. No início do projecto de financiamento, a requerente abordou um grupo seleccionado de bancos internacionais e de bancos portugueses, para que lhe fosse concedido um financiamento intercalar nas seguintes condições:

                    → Montante: 105 milhões de marcos alemães e 6.500.000 contos

                    → Prazo: 270 dias

                    → Garantias: sem garantias nem recurso para os accionistas

                    3. O referido pedido foi negado pelos bancos internacionais. Quanto aos bancos portugueses, embora estivessem dispostos a financiar parte do projecto, impuseram algumas condições que não foram aceites pela A... e/ou exigiram mais elementos por ela não facultados. A esmagadora maioria dos bancos inquiridos não referiu a taxa de juro que seria praticada. Apenas o Banco Q… informou que a taxa seria indexada à Lisbor e à Libor, para os empréstimos em escudos e em marcos alemães, respectivamente.

                    4. Relativamente ao financiamento ocorrido em 1998 junto dos accionistas, não foi feita a prova de que tinham sido consultadas entidades independentes e em condições análogas.

                    5. A única prova apresentada pelo sujeito passivo com o objectivo de dar cumprimento ao então n.º 7 do art.º 57.-C do CIRC (actual n.º 6 do art.º 61.º) foi o parecer elaborado por uma firma de consultoria de projectos de financiamento sobre a razoabilidade da taxa anual – 18% - praticada pelos accionistas, face às taxas do mercado, parecer esse que data de 97/01/28 e que serviu também de prova aos demais requerimentos apresentados pelo sujeito passivo (relativos a 1996, 1997 e 1999).

                    6. Pelos factos atrás descritos, os Serviços de Inspecção Tributária entenderam ser de aplicar o disposto no então n.º 1 do art.º 57.º-C do CIRC (n.º 1 do actual art.º 61.º) aos juros suportados em 1998 e pagos às entidades não residentes C… e B… Plc, porque:

    • Existem relações especiais, nos termos do n.º 2 daquele artigo (actualmente definidas no n.º 4 do art.º 58.º) entre as mesmas e a requerente;

    • O nível de endividamento é superior ao rácio fixado no n.º 4 do então art.º 57.º-C (n.º 3 do actual art.º 61.º) do CIRC;

    • A A... não demonstrou que podia ter obtido, junto de instituições financeiras consultadas, o mesmo nível de endividamento e em condições análogas às estabelecidas pelas entidades emprestadoras.

                    7. Salientam ainda os Serviços que os empréstimos dos accionistas foram concedidos antes da realização do capital por eles subscrito, que foram proporcionais à percentagem de participação no capital social e que as condições dos empréstimos foram idênticas para todos os accionistas.

                    8. Por fim, referem os Serviços que não se pode concluir que o nível de endividamento para com os accionistas não residentes, apesar de ser justificável em termos financeiros, não foi influenciado por motivações de índole fiscal, dado que:

    • A empresa quando foi constituída era detida por capital maioritariamente nacional e só depois este foi sendo transferido para empresas não residentes;

    • É mais vantajoso para a empresa providenciar a maior parte dos fundos necessários sob a forma de empréstimos de accionistas do que através de capital próprio, porque a distribuição de dividendos aos accionistas está dependente da existência de lucros contabilísticos enquanto que o pagamento de juros depende só da existência de fundos disponíveis suficientes (é a forma mais rápida de pagamento de fundos aos accionistas).

                    III. PARECER

                    9. De acordo com os elementos apresentados pelo sujeito passivo e os recolhidos pelos Serviços de Inspecção Tributária, também se nos afigura que não pode deixar de se aplicar o disposto no n.º 1 do então art.º 57.º-C (n.º 1 do actual art.º 61.º), relativamente aos juros suportados em 1998 pela A… relativamente aos empréstimos concedidos pelos accionistas não residentes C… AG e B… Plc, com quem existem relações especiais, nos termos do então n.º 2 do referido artigo 57.º-C do CIRC (actualmente definidas no n.º 4 do art.º 58.º), uma vez que não foi feita a prova de que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

                    10. Como, porém, a totalidade dos juros suportados no exercício de 1998 foi incluída no custo de produção dos bens do activo imobilizado corpóreo e incorpóreo que se encontravam em curso por débito da conta 44 – Imobilizações em Curso e crédito da conta 75 – Trabalhos para a própria empresa – e que os mesmos só ficaram concluídos em Agosto de 1999, conclui-se que os juros suportados relativamente à parte do endividamento que, nos termos do n.º 4 do então art.º 57.º-C do CIRC (actual n.º 3 do art.º 61.º) se encontra em excesso (B… Plc – Esc. 2.008.677.238$00 e C… AG – Esc. 994.561.939$00) só poderá ser tributada quando a empresa der início à amortização dos bens.

                    11. Ora, como os Serviços de Inspecção Tributária constataram que os bens ficaram concluídos, entraram em funcionamento e começaram a ser reintegrados em 1999, não haverá lugar a qualquer correcção de natureza fiscal relativamente ao exercício de 1998.

                    12. Porém, no exercício de 1999 e ao longo dos anos de vida útil desses mesmos bens, a parte da amortização correspondente aos referidos juros não poderá ser considerada um encargo fiscalmente dedutível.

                    IV. CONCLUSÃO

                    13. Em 1998, existiam relações especiais entre a A… e as accionistas não residentes C… AG e B… Plc, dado que estas detinham de forma directa e indirecta, respectivamente, uma participação no capital social daquela igual ou superior a 25%.

                    14. Existia excesso de endividamento porque o seu valor era superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio.

                    15. As provas apresentadas pelo sujeito passivo e facultadas aos Serviços de Inspecção Tributária não foram suficientes para demonstrar que, relativamente ao exercício de 1998, podia ter sido obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

                    16. Assim, parece-nos que será aplicável o disposto no n.º 1 do então art.º 57.º-C do CIRC (n.º 1 do actual art.º 61.º), ou seja, não serão fiscalmente dedutíveis os juros suportados relativamente à parte do endividamento considerado em excesso.

                    17. Como, porém, no exercício de 1998, todos os juros suportados pela empresa foram capitalizados, fazendo parte do custo de produção dos bens do activo imobilizado em fase de construção, não haverá lugar a quaisquer correcções.

                    18. A partir do exercício de 1999, inclusive, ano em que os bens entraram em funcionamento e que a empresa deu início à respectiva reintegração, não poderá considerar-se como custo fiscalmente dedutível a parte da reintegração que corresponder ao juros suportados e respeitantes ao endividamento em excesso.

                    À consideração superior,

                    cc) Em 25.06.03 o Director de Serviços R… exarou, sobre esse parecer, o seguinte despacho:

    Face ao informado pelos Serviços de Inspecção Tributária afigura-se de aplicar ao presente caso o disposto no n.º 1 do art.º 61.º do CIRC.

                    Em consequência deverão os competentes Serviços de Inspecção Tributária proceder às correspondentes correcções fiscais aos exercícios de 1999 e seguintes.

                    À consideração superior.

    dd) Em 30.06.03 o Subdirector-Geral dos Impostos exarou o seguinte despacho:

    Concordo, afigurando-se-me ser de dar prioridade às correcções fiscais do exercício de 1999 dada a proximidade da caducidade do direito de liquidação daquele exercício.

    ee) A recorrente foi alvo de acção de inspecção externa ao exercício de 1998, que decorreu em cumprimento das ordens de serviço n.ºs 2912, 2914 e 5282 pelas quais foi ordenado o procedimento de inspecção externa à recorrente, relativa aos exercícios de 1996, 1998 e 1999, visando “apreciar as provas apresentadas pelo sujeito passivo (…) de inexistência de subcapitalização, isto é, de que poderia ter obtido junto de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento e em condições análogas às que se verificaram durante os exercícios económicos de 1996, 1998 e 1999”, cujo relatório, de fls. 102 e ss. dos autos, se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

                    ff) Concluído o procedimento de inspecção, e na sequência do mesmo, foi proferido o despacho fotocopiado a fls. 100 dos autos (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), e emitida nota de liquidação adicional referente ao exercício de 1999;

    III – Vem o presente recurso interposto da sentença do Mmo. Juiz do TAF de Lisboa que negou provimento ao recurso interposto pela ora recorrente do despacho do Subdirector-Geral dos Impostos de 30/6/2003 que, nos termos do n.º 1 do artigo 57.º-C (actual artigo 61.º) do CIRC, não aceitou como fiscalmente dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável, referente ao exercício de 1999, os juros suportados, respeitantes à parte do endividamento considerada em excesso, relativamente aos empréstimos concedidos por accionistas não residentes, com quem a recorrente mantém relações especiais, de acordo com o n.º 2 do referido artigo 57.º-C do CIRC (e actualmente definidas no n.º 4 do artigo 58.º do CIRC), uma vez que não foi feita a prova de que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.

                    Entre os fundamentos do recurso invocados, apontam-se as consequências da acção de inspecção relativamente ao direito de liquidação do imposto por aplicação do artigo 61.º do CIRC (designadamente, a impossibilidade de instauração de novo procedimento externo de inspecção, a caducidade do direito de liquidação e o abuso de direito), a desconformidade da regra sobre subcapitalização com o direito comunitário, a incompatibilidade entre o artigo 61.º do CIRC e as Convenções para evitar a Dupla Tributação celebradas pelo Estado Português e a demonstração por parte da recorrente dos pressupostos de não aplicação do regime de subcapitalização.

                    Todos os vícios imputados pela recorrente ao despacho recorrido foram pelo Mmo. Juiz “a quo” julgados improcedentes, que, assim, manteve tal despacho.

                    Vejamos. Comecemos por apreciar, então, a alegada desconformidade da regra sobre subcapitalização prevista no CIRC com o direito comunitário, por se traduzir a mesma, no entendimento da recorrente, numa discriminação entre empresas residentes e não residentes, contrária ao direito de estabelecimento, à livre circulação de capitais e à prestação de serviços.

                    Reconhecendo a necessidade de adopção de regras que evitassem a evasão fiscal internacional, dispunha o então artigo 57.º-C do CIRC (actual artigo 61.º) sobre subcapitalização que, quando o endividamento de um sujeito passivo para com entidade não residente em território português com a qual existam relações especiais, nos termos definidos no n.º 4 do artigo 58.º, for excessivo, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável.

                    Assim, o endividamento privilegiado considerado excessivo de uma sociedade residente cujo credor reside no estrangeiro não pode ser deduzido ao lucro tributável desta; pelo contrário, em situação idêntica cujo credor resida em Portugal já é permitida a dedução ao lucro tributável dos juros pagos.

                    Ou seja, como refere Patrícia Silveira da Cunha, A subcapitalização no Direito Português – Apreciação face ao Direito Comunitário, in Estudos de Homenagem ao professor Doutor Pedro Soares Martinez, Almedina, 2000, págs. 538 e segts., «Por outras palavras, tanto as entidades residentes como as entidades não residentes em Portugal têm a possibilidade de utilizar o diferente tratamento tributário de juros e lucros distribuídos; no entanto, apenas as entidades não residentes ficam sujeitas ao disposto no artigo 57.º-C do CIRC».

    Também no acórdão de 12/12/2002, proferido no caso Lankhorst-Hohorst, o TJCE, pronunciando-se sobre uma norma de subcapitalização vigente na Alemanha e semelhante à nossa, concluiu que a aplicação das regras de subcapitalização alemãs ao pagamento de juros de empresas alemãs a empresas de outros Estados-Membros viola o artigo 43.º do Tratado CE, na medida em que discrimina os juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe não residente dos juros pagos por uma filial residente a uma sociedade-mãe residente.

                    O risco de evasão fiscal, como se salienta no aresto em causa, não se verifica, dado que a sociedade que recebe os juros está sujeita à legislação fiscal do respectivo Estado de estabelecimento.

                    Foi, aliás, na sequência desta jurisprudência que o legislador português, no intuito de harmonizar o direito e a jurisprudência comunitária, veio, através da Lei n.º 60.º-A/2005, de 30/12, a alterar a redacção do artigo 61.º do CIRC, eliminando, para futuro, a aplicação das regras da subcapitalização aos casos de endividamento de uma sociedade junto dos sócios residentes em território da União Europeia.

                    Por outro lado, a própria Administração Fiscal, através de informação vinculativa, sancionada por Despacho n.º 1141/2006-XVII, de 19/9/2006 do SEAF (v. fls. 290 dos autos), considerando que a ratio decidendi dos acórdãos interpretativos do TJCE produz efeitos obrigatórios em relação a todos os tribunais nacionais e, indirectamente, em relação a todos os sujeitos de direito, com efeitos retroactivos ao momento da entrada em vigor da norma comunitária (excepto quando o contrário consta do próprio acórdão), fez saber que a norma do artigo 61.º do CIRC, tanto na redacção actual, como na redacção anterior, deve ser interpretada à luz do Acórdão de 12/12/2002 do TJCE (Processo C-324/00, Lankhorst-Hohorst).

                    Ou seja, o regime de subcapitalização a que se refere o artigo 61.º do CIRC deve ser afastado no que concerne aos endividamentos para com entidades residentes noutros Estados-Membros da União Europeia, por contrário às disposições do Tratado CE e, mais concretamente, à liberdade de estabelecimento consagrada no seu artigo 43.º.

    Assim, relativamente a factos ocorridos mesmo anteriores ao citado acórdão, deve prevalecer a disposição de direito comunitário que proíbe a existência de uma norma de subcapitalização semelhante ao nosso anterior artigo 61.º do CIRC.

                    Ainda recentemente o TJCE em acórdão de 11/10/2007, proferido no Processo C-443/06, se pronunciou também no sentido de que o artigo 56.º do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que sujeita as mais-valias resultantes da alienação de um bem imóvel situado num Estado-Membro quando essa alienação é efectuada por um residente noutro Estado-membro a uma carga fiscal superior à que incidiria, em relação a este mesmo tipo de operação, sobre as mais-valias realizadas por um residente do Estado onde está situado esse bem imóvel.

                    A doutrina dos citados acórdãos do TJCE aponta, pois, no sentido da desconformidade com a ordem jurídica comunitária de quaisquer disposições das legislações nacionais que estabelecem restrições injustificadas à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, consagradas, respectivamente, nos artigos 43.º e 56.º do Tratado da CE.

                    Neste contexto, a norma constante do artigo 57.º-C (actual artigo 61.º) do CIRC, não deveria ter sido aplicada, no caso em apreço, por desconformidade com o artigo 43.º do tratado da CE, tendo em atenção a sua vigência na ordem jurídica interna (artigo 8.º, n.º 2 da CRP) e o primado do direito comunitário.

                    A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes equacionadas na sentença impugnada.

    IV – Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do STA em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, e, em consequência, anular o despacho impugnado.

                    Sem custas.

                    Lisboa, 4 de Junho de 2008. – António Calhau (relator) – Brandão de Pinho – Pimenta do Vale.

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  • Tema: SUBCAPITALIZAÇÃO Thin Cap GLO Case C 524/04 Tribunal: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA Decisão: C-524 2004 Data: 13/03/2007 Ementa:

    ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção)

     

    13 de Março de 2007 (*)

     

    «Liberdade de estabelecimento – Livre circulação de capitais – Imposto sobre as sociedades – Juros de empréstimos pagos a uma sociedade do mesmo grupo residente noutro Estado‑Membro ou num país terceiro – Qualificação dos juros como lucros distribuídos – Coerência do sistema fiscal – Evasão fiscal»

     

    No processo C‑524/04,

     

    que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pela High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Reino Unido), por decisão de 21 de Dezembro de 2004, entrado no Tribunal de Justiça em 31 de Dezembro de 2004, no processo

     

    Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation

     

    contra

     

    Commissioners of Inland Revenue,

     

    O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção),

     

    composto por: V. Skouris, presidente, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts (relator), P. Kūris e E. Juhász, presidentes de secção, J. N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann, J. Makarczyk, G. Arestis e A. Borg Barthet, juízes,

     

    advogado‑geral: L. A. Geelhoed,

     

    secretário: L. Hewlett, administradora principal,

     

    vistos os autos e após a audiência de 31 de Janeiro de 2006,

     

    vistas as observações apresentadas:

     

    –        em representação dos Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, por G. Aaronson, QC, e por P. Farmer e D. Cavender, barristers,

     

    –        em representação do Governo do Reino Unido, por C. Jackson e C. Gibbs, na qualidade de agentes, assistidas por D. Anderson, QC, e por D. Ewart e S. Stevens, barristers,

     

    –        em representação do Governo alemão, por M. Lumma e U. Forsthoff, na qualidade de agentes,

     

    –        em representação do Governo neerlandês, por D. J. M. de Grave, na qualidade de agente,

     

    –        em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por R. Lyal, na qualidade de agente,

     

    ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 29 de Junho de 2006,

     

    profere o presente

     

    Acórdão

     

    1        O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 43.° CE, 49.° CE e 56.° CE a 58.° CE.

     

    2        Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre grupos de sociedades (a seguir «demandantes no processo principal») e os Commissioners of Inland Revenue (Administração Fiscal do Reino Unido), a respeito do tratamento fiscal que é dado aos juros pagos por sociedades residentes no Reino Unido, a título de remuneração de fundos emprestados por uma sociedade pertencente ao mesmo grupo (a seguir «sociedade do grupo») não residente nesse Estado‑Membro.

     

     Quadro jurídico nacional

     

    3        As disposições pertinentes da legislação em vigor no Reino Unido são as da Lei de 1988 relativa aos impostos sobre o rendimento e sobre as sociedades (Income and Corporation Taxes Act 1988, a seguir «ICTA»), primeiro, na versão aplicável antes de 1995 e, em seguida, na versão alterada, designadamente, pela Lei de Finanças de 1995 (Finance Act 1995), bem como pela Lei de Finanças de 1998 (Finance Act 1998).

     

     Disposições nacionais antes das alterações introduzidas em 1995

     

    4        Em conformidade com a Section 209(2)(d) da ICTA, os juros pagos por uma sociedade residente no Reino Unido, a título de remuneração de um empréstimo, são considerados uma distribuição de lucros feita por essa sociedade na medida em que esses juros representem mais do que um rendimento económico razoável do referido empréstimo. Esta regra aplica‑se tanto quando o empréstimo for concedido por uma sociedade residente no Reino Unido como quando for concedido por uma sociedade não residente. A parte dos juros que ultrapasse um rendimento económico razoável não é dedutível dos lucros tributáveis da sociedade mutuária, sendo antes tratada como um lucro distribuído (dividendo). Por esta razão, a sociedade mutuária torna‑se devedora do pagamento antecipado do imposto sobre as sociedades (advance corporation tax – ACT) nos termos da Section 14.

     

    5        Além disso, a Section 209(2)(e)(iv) e (v) da ICTA qualifica como «lucro distribuído» todos os juros, para além dos já considerados como uma distribuição de lucros por força da Section 209(2)(d) dessa mesma disposição, pagos por uma sociedade residente no Reino Unido a uma sociedade não residente pertencente ao mesmo grupo de sociedades, mesmo que esses juros correspondam a um rendimento económico razoável do empréstimo em causa. Esta regra aplica‑se aos empréstimos concedidos por uma sociedade não residente a uma filial residente da qual a primeira sociedade detém 75% do capital, ou quando as duas sociedades são filiais a 75% de uma terceira sociedade não residente.

     

    6        Todavia, por força da Section 788(3) da ICTA, as referidas disposições nacionais não são aplicáveis se uma convenção para evitar a dupla tributação (a seguir «CDT») afastar a sua aplicação, garantindo simultaneamente que, verificados determinados pressupostos, os juros possam ser deduzidos para efeitos fiscais. Consoante os pressupostos mediante os quais o juro é dedutível, as CDT celebradas pelo Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte podem classificar‑se em duas categorias.

     

    7        Nos termos das CDT da primeira categoria, como as celebradas com a República Federal da Alemanha, o Reino de Espanha, o Grão‑Ducado do Luxemburgo, a República da Áustria e o Japão, os juros são dedutíveis se, tendo em conta o montante do empréstimo em causa, o montante dos juros corresponder ao que teria sido acordado caso não houvesse relações especiais entre as partes ou entre as partes e um terceiro.

     

    8        As CDT da segunda categoria, como as celebradas com a República Francesa, a Irlanda, a República Italiana, o Reino dos Países Baixos, os Estados Unidos da América e a Confederação Suíça, suscitam a questão mais geral de saber se o montante dos juros ultrapassa, independentemente do motivo, o que teria sido acordado caso não houvesse relações especiais entre as partes ou entre as partes e um terceiro, questão que inclui a de saber se o próprio montante do empréstimo excede o montante que teria sido emprestado na falta das referidas relações especiais.

     

    9        Nos termos da Section 808A da ICTA, aditada pela Section 52 da Lei de Finanças n.° 2 de 1992 [Finance (No 2) Act 1992] e aplicável aos juros pagos depois de 14 de Maio de 1992, há que levar em conta, relativamente à segunda categoria de CDT, todos os factores em causa, incluindo a questão de saber se, caso não houvesse relações especiais entre o devedor dos juros e o respectivo beneficiário, o empréstimo teria, ainda assim, sido concedido e, sendo caso disso, o montante que teria sido emprestado e a taxa de juro que teria sido acordada.

     

     As alterações legislativas de 1995

     

    10      A Lei de Finanças de 1995, aplicável, em princípio, aos juros pagos depois de 28 de Novembro de 1994, não alterou a Section 209(2)(d) da ICTA. No entanto, a Section 209(2)(e) (iv) e (v) foi substituída pela Section 209(2)(da), nos termos da qual são qualificados como «lucro distribuído» os juros pagos entre os membros de um mesmo grupo de sociedades na medida em que ultrapassem o que teria sido pago caso não houvesse relações especiais entre o devedor e o beneficiário desses juros. Esta regra aplica‑se aos empréstimos concedidos por uma sociedade a outra sociedade da qual a primeira sociedade detém 75% do capital, ou quando as duas sociedades são filiais a 75% de uma terceira sociedade.

     

    11      Todavia, nos termos da Section 212(1) e (3) da ICTA, na versão alterada, a Section 209(2)(da) não é aplicável no caso de o devedor e o beneficiário dos juros estarem ambos sujeitos ao imposto sobre as sociedades no Reino Unido.

     

    12      A Section 209(2)(da) da ICTA foi completada pela Section 209(8A) a (8F). A Section 209(8B) da ICTA enuncia os critérios com base nos quais o pagamento de juros deve ser qualificado como lucro distribuído. As disposições conjugadas da Section 209(8A) com a Section 209(8D) a (8F) da ICTA determinam a medida em que as sociedades podem ser agrupadas para efeitos de avaliação do seu nível de endividamento numa base consolidada.

     

     As alterações legislativas de 1998

     

    13      A Lei de Finanças de 1998 aditou à ICTA o Schedule 28AA, o qual contém regras relativas aos preços das transferências que são também aplicáveis aos pagamentos de juros entre sociedades. As transacções entre duas sociedades sob controlo comum são abrangidas por essas regras se as condições em que são celebradas forem diferentes do que seriam se essas sociedades não estivessem sob controlo comum e quando essas condições proporcionarem a uma das partes em causa uma vantagem potencial em termos da legislação fiscal do Reino Unido. O conceito de controlo comum inclui quer a participação directa ou indirecta de uma sociedade na gestão, no controlo ou no capital da outra sociedade em causa, quer a participação directa ou indirecta de um terceiro na gestão, no controlo ou no capital das duas outras sociedades em causa.

     

    14      Até à alteração destas regras em 2004, presumia‑se que não havia vantagem potencial para uma das partes, na acepção dessa legislação, quando a outra parte na transacção também estivesse sujeita ao imposto no Reino Unido e se encontrasse preenchido um determinado número de outros requisitos.

     

    15      Em 2004, as referidas regras foram alteradas no sentido de que são aplicáveis mesmo que as duas partes na transacção estiverem sujeitas ao imposto no Reino Unido.

     

     Litígio no processo principal e questões prejudiciais

     

    16      O litígio no processo principal é um litígio do tipo «group litigation» relativo à subcapitalização («Thin Cap Group Litigation»), que inclui vários pedidos de restituição e/ou de indemnização apresentados por grupos de sociedades contra os Commissioners of Inland Revenue, na High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, na sequência do acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Dezembro de 2002, Lankhorst‑Hohorst (C‑324/00, Colect., p. I‑11779).

     

    17      Cada um dos processos escolhidos pelo órgão jurisdicional de reenvio como processos‑piloto para efeitos do presente reenvio prejudicial é relativo a uma sociedade residente no Reino Unido, detida, directa ou indirectamente, pelo menos em 75%, por uma sociedade‑mãe não residente, à qual foi concedido um empréstimo, quer por essa sociedade‑mãe não residente quer por outra sociedade não residente, detida, directa ou indirectamente, pelo menos em 75%, por essa mesma sociedade‑mãe.

     

    18      Por um lado, estão em causa empréstimos concedidos a uma sociedade residente no Reino Unido, por uma sociedade com sede noutro Estado‑Membro, pertencendo essas duas sociedades ao mesmo grupo de sociedades, na liderança do qual está uma sociedade‑mãe com sede neste último Estado. É esse o caso de alguns desses processos‑piloto, a saber, os relativos aos grupos Lafarge e Volvo, em que a sociedade mutuante e a sociedade‑mãe têm sede no mesmo Estado‑Membro, na circunstância, em França e na Suécia, respectivamente.

     

    19      Por outro lado, alguns dos referidos processos‑piloto são relativos a uma sociedade residente no Reino Unido que pertence a um grupo de sociedades na liderança do qual está uma sociedade‑mãe com sede num país terceiro, a saber, os Estados Unidos da América, e à qual foi concedido um empréstimo por outra sociedade do mesmo grupo, residente, por sua vez, quer noutro Estado‑Membro (é o caso de um primeiro tipo de pedidos do grupo Caterpillar, relativos a um empréstimo concedido por uma sociedade mutuante com sede na Irlanda), quer num país terceiro (é o caso de um segundo tipo de pedidos do grupo Caterpillar, relativos a um empréstimo concedido por uma sociedade mutuante com sede na Suíça), quer ainda noutro Estado‑Membro mas operando através de uma sucursal residente num país terceiro (é o caso do grupo PepsiCo, em que a sociedade mutuante se encontra no Luxemburgo, mas opera através de uma sucursal com sede na Suíça).

     

    20      Segundo a decisão de reenvio, algumas sociedades demandantes converteram uma parte desses empréstimos em fundos próprios, para evitar que, por força da legislação em vigor no Reino Unido, os juros pagos sobre o saldo dos referidos empréstimos fossem qualificados como lucros distribuídos. Algumas demandantes no processo principal celebraram um acordo com a Administração Fiscal do Reino Unido, relativamente ao modo como seria aplicada essa legislação, acordo que definia as condições em que essa Administração Fiscal iria avaliar os empréstimos a conceder dentro do grupo de sociedades nos anos vindouros.

     

    21      Na sequência do acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, as demandantes no processo principal fizeram pedidos de restituição e/ou de indemnização relativos às desvantagens fiscais resultantes de lhes ter sido aplicada a legislação do Reino Unido, nomeadamente, o imposto sobre as sociedades pago em excesso na sequência da decisão da Administração Fiscal do Reino Unido de não admitir a dedução dos juros pagos dos seus lucros tributáveis e/ou de limitar essa dedução, bem como o imposto pago em excesso, resultante da conversão, por essas sociedades, de fundos recebidos de empréstimo em fundos próprios.

     

    22      Nestas circunstâncias, a High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, decidiu suspender a instância e submeter à apreciação do Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

     

    «1)      É contrário aos artigos 43.º CE, 49.º CE ou 56.º CE o facto de um Estado‑Membro (‘Estado da sociedade mutuária’) manter em vigor e aplicar disposições, tais como as das Sections 209 e 212 e do Schedule 28AA [da ICTA] (‘disposições nacionais’), que impõem restrições à possibilidade de uma sociedade residente nesse Estado‑Membro (‘sociedade mutuária’) deduzir, para efeitos fiscais, os juros do empréstimo concedido pela sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente noutro Estado‑Membro, numa situação em que a sociedade mutuária não estaria sujeita a essas restrições se a sociedade‑mãe fosse residente no Estado da sociedade mutuária?

     

    2)      Para a resposta à primeira questão, que relevância tem, se tiver alguma, o facto de:

     

    a)      o empréstimo ser concedido não pela sociedade‑mãe da sociedade mutuária mas por outra sociedade (‘sociedade mutuante’) do mesmo grupo que tenha uma sociedade‑mãe, directa ou indirecta, comum à sociedade mutuária, quando tanto a sociedade‑mãe comum como a sociedade mutuante são residentes em Estados‑Membros diferentes do Estado da sociedade mutuária?

     

    b)      a sociedade mutuante residir num Estado‑Membro diferente do da sociedade mutuária, mas todas as sociedades‑mãe comuns, directas ou indirectas, da sociedade mutuária e da sociedade mutuante serem residentes num país terceiro?

     

    c)      todas as sociedades‑mãe, directas ou indirectas, comuns à sociedade mutuante e à sociedade mutuária serem residentes em países terceiros e a sociedade mutuante ser residente num Estado‑Membro diferente do da sociedade mutuária mas conceder o empréstimo à sociedade mutuária a partir de uma sucursal situada num país terceiro?

     

    d)      a sociedade mutuante e todas as sociedades‑mãe, directas ou indirectas, comuns à sociedade mutuante e à sociedade mutuária serem residentes em países terceiros?

     

    3)      Teria alguma pertinência para as respostas às questões primeira e segunda que se pudesse demonstrar que a concessão do empréstimo constituía um abuso de direito ou fazia parte de um expediente artificial destinado a contornar a legislação fiscal do Estado‑Membro da sociedade mutuária? Nesse caso, quais as orientações que o Tribunal de Justiça considera adequadas para saber em que consiste tal abuso ou expediente artificial no contexto de casos como o presente?

     

    4)      No caso de existir uma restrição à circulação de capitais entre Estados‑Membros e países terceiros à luz do artigo 56.º CE, essa restrição existia em 31 de Dezembro de 1993 para efeitos do artigo 57.º CE?

     

    5)      Se quaisquer situações das referidas nas questões primeira e segunda forem contrárias aos artigos 43.º CE, 49.º CE ou 56.º CE, no caso de a sociedade mutuária ou outras sociedades do grupo da sociedade mutuária (‘demandantes’) proporem as seguintes acções:

     

    a)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária como consequência da não aceitação, como deduções aos seus lucros tributáveis em imposto sobre as sociedades, dos juros pagos à sociedade mutuante, nos casos em que esses pagamentos de juros teriam sido aceites como deduções aos lucros tributáveis da sociedade mutuária se a sociedade mutuante fosse igualmente residente no Estado da sociedade mutuária;

     

    b)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária, nos casos em que o montante total dos juros do empréstimo tenha sido de facto pago à sociedade mutuante mas o pedido de dedução desses juros tenha sido reduzido devido às disposições nacionais ou à aplicação delas feita pela Administração Fiscal;

     

    c)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária, nos casos em que o montante dos juros dos empréstimos concedidos pela sociedade mutuante, aceite como dedução aos lucros tributáveis da sociedade mutuária, tenha sido reduzido por se ter verificado uma subscrição de fundos próprios em vez de fundos tomados de empréstimo, ou por os fundos próprios terem substituído capitais tomados de empréstimo existentes, devido às disposições nacionais ou à aplicação delas feita pela Administração Fiscal;

     

    d)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária, nos casos em que os juros dos empréstimos concedidos pela sociedade mutuante, dedutíveis aos lucros tributáveis da sociedade mutuária, foram reduzidos como consequência de se ter reduzido a taxa de juro de um determinado empréstimo (ou por não serem aplicados juros sobre o empréstimo), em resultado das disposições nacionais ou da aplicação que a Administração Fiscal faz das mesmas;

     

    e)      uma acção de restituição ou de indemnização por perdas ou outras deduções fiscais ou créditos de imposto da sociedade mutuária (ou a que renunciaram, cedendo‑os à sociedade mutuária, outras sociedades do grupo da sociedade mutuária residentes no mesmo Estado) utilizados pela sociedade mutuária para obter a redução do montante do imposto sobre as sociedades pago em excesso, referido nas alíneas a), b) e c) supra, nos casos em que essas perdas, deduções e créditos poderiam, de outro modo, ter sido utilizados para outros fins ou reportados;

     

    f)      uma acção para obter o reembolso do pagamento antecipado do imposto sobre as sociedades não utilizado e pago pela sociedade mutuária sobre os pagamentos de juros efectuados à sociedade mutuante que foram requalificados como distribuição de lucros;

     

    g)      uma acção de restituição ou de indemnização de montantes pagos antecipadamente do imposto sobre as sociedades nas circunstâncias referidas na alínea f), mas que foram posteriormente deduzidos ao imposto sobre as sociedades a pagar pela sociedade mutuária;

     

    h)      uma acção de indemnização por custos e gastos suportados pelas demandantes para cumprimento das disposições nacionais e da aplicação delas feita pela Administração Fiscal;

     

    i)      uma acção de restituição ou de indemnização pela perda de rendimento do capital mutuado investido em fundos próprios (ou convertido em fundos próprios) nas circunstâncias descritas na alínea c); e

     

    j)      uma acção de restituição ou de indemnização por qualquer imposto pago devido pela sociedade mutuante no seu Estado de residência, como consequência da recepção, estimada ou imputada, dos juros pagos pela sociedade mutuária e requalificados como distribuição de lucros nos termos das disposições nacionais referidas na primeira questão;

     

    devem estas acções ser qualificadas, para efeitos de direito comunitário, como:

     

    –        acções de restituição ou reembolso dos montantes indevidamente cobrados, que devem ser consideradas uma consequência e um acessório da violação das disposições de direito comunitário anteriormente referidas; ou

     

    –        acções de indemnização por perdas e danos; ou

     

    –        acções para pagamento de um montante correspondente a um benefício indevidamente recusado?

     

    6)      Caso a resposta a qualquer parte da quinta questão seja no sentido de que essas acções constituem acções para obter o pagamento de um montante correspondente a um benefício indevidamente recusado:

     

    a)      essas acções constituem uma consequência e um acessório do direito conferido pelas disposições de direito comunitário acima referidas; ou

     

    b)      têm que estar preenchidos os requisitos enunciados no acórdão do Tribunal de Justiça [de 5 de Março de 1996], Brasserie du Pecheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93, Colect., p. I‑1029); ou

     

    c)      há outros requisitos que devem ser preenchidos?

     

    7)      Tem alguma pertinência o facto de, no âmbito do direito nacional, as acções referidas na sexta questão serem propostas como acções de restituição ou serem ou deverem ser propostas como acções de indemnização por perdas e danos?

     

    8)      Quais as orientações, se as houver, que, no entender do Tribunal de Justiça, são adequadas ao presente processo e quais as circunstâncias a que o tribunal nacional deve atender para determinar se existe uma violação suficientemente caracterizada, na acepção do acórdão [Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido], designadamente quanto à questão de saber se, atendendo ao estádio da jurisprudência relativa à interpretação das disposições de direito comunitário aplicáveis, a infracção era desculpável?

     

    9)      Em princípio, pode existir um nexo de causalidade directo (na acepção do acórdão [Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido]) entre qualquer infracção dos artigos 43.º CE, 49.º CE e 56.º CE e as perdas enquadradas nas categorias identificadas na quinta questão, alíneas a) a h), que alegadamente decorrem dessas infracções? Em caso afirmativo, quais as orientações, se as houver, que, no entender do Tribunal de Justiça, são adequadas ao presente processo quanto às circunstâncias a que o órgão jurisdicional nacional deve atender na determinação da existência de um tal nexo de causalidade directo?

     

    10)      Para efeitos de determinação das perdas ou danos cujo ressarcimento pode ser concedido, pode o órgão jurisdicional nacional atender à questão de saber se as pessoas lesadas demonstraram diligência razoável de forma a evitar ou limitar as suas perdas, em especial usando os meios judiciais disponíveis que poderiam ter demonstrado que as disposições nacionais não tinham por efeito a imposição das restrições estabelecidas na primeira questão (em razão da aplicação das convenções para evitar a dupla tributação)? Pode a resposta a esta questão ser influenciada pelas convicções das partes, à época dos factos, quanto ao efeito das convenções para evitar a dupla tributação?»

     

     Quanto às questões prejudiciais

     

     Quanto à primeira e à terceira questão

     

    23      Na primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 43.° CE, 49.° CE ou 56.° CE se opõem à legislação de um Estado‑Membro que impõe restrições à possibilidade de uma sociedade residente deduzir, para efeitos fiscais, os juros pagos por um empréstimo concedido pela sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente noutro Estado‑Membro, quando aquela sociedade não estaria sujeita a essa restrição se os juros tivessem sido pagos por um empréstimo concedido por uma sociedade‑mãe residente nesse primeiro Estado‑Membro.

     

    24      Há que analisar esta questão juntamente com a terceira questão, através da qual o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a resposta à primeira questão seria diferente se pudesse ser demonstrado que os empréstimos constituem um abuso de direito ou fazem parte de um artifício destinado a contornar a legislação fiscal do Estado‑Membro de residência da sociedade mutuária.

     

    25      A título preliminar, há que recordar que, embora a fiscalidade directa seja da competência dos Estados‑Membros, estes devem, todavia, exercer essa competência com observância do direito comunitário (v., nomeadamente, acórdãos de 8 de Março de 2001, Metallgesellschaft e o., C‑397/98 e C‑410/98, Colect., p. I‑1727, n.° 37; de 13 de Dezembro de 2005, Marks & Spencer, C‑446/03, Colect., p. I‑10837, n.° 29; e de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04, Colect., p. I‑0000, n.° 36).

     

     Quanto às liberdades de circulação aplicáveis

     

    26      Na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça tanto sobre a interpretação do artigo 43.° CE, relativo à liberdade de estabelecimento, como do artigo 49.° CE, relativo à livre prestação de serviços, como ainda do artigo 56.° CE, relativo à livre circulação de capitais, há que determinar se uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação dessas liberdades.

     

    27      Em conformidade com jurisprudência assente, incluem‑se no âmbito de aplicação material das disposições do Tratado CE relativas à liberdade de estabelecimento as disposições nacionais que se aplicam à detenção, por um nacional do Estado‑Membro em causa, de uma participação no capital de uma sociedade com sede noutro Estado‑Membro, que lhe confira uma influência certa nas decisões dessa sociedade e lhe permita determinar as respectivas actividades (v., neste sentido, acórdãos de 13 de Abril de 2000, Baars, C‑251/98, Colect., p. I‑2787, n.° 22; de 21 de Novembro de 2002, X e Y, C‑436/00, Colect., p. I‑10829, n.° 37; e de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, Colect., p. I‑7995, n.° 31).

     

    28      No caso em apreço, como referiu o advogado‑geral nos n.os 33 e 34 das suas conclusões, uma vez que as disposições nacionais em causa prevêem a requalificação, como lucros distribuídos, dos juros pagos por uma sociedade residente (a seguir «sociedade mutuária») para remunerar um empréstimo concedido por uma sociedade não residente (a seguir «sociedade mutuante»), apenas se aplicam a situações em que a sociedade mutuante tem uma influência certa na sociedade mutuária ou é controlada por uma sociedade que tem essa influência.

     

    29      Por um lado, relativamente à legislação em vigor antes das alterações de 1998, as disposições pertinentes da ICTA eram aplicáveis aos empréstimos concedidos por uma sociedade não residente a uma filial residente da qual a primeira sociedade detivesse 75% do capital, ou quando as duas sociedades fossem filiais a 75% de uma terceira sociedade.

     

    30      Por outro lado, relativamente às alterações de 1998, a legislação em causa só é aplicável quando as duas sociedades em questão estejam sujeitas a um controlo comum, no sentido de que uma delas participa directa ou indirectamente na gestão, no controlo ou no capital da outra sociedade, ou de que um terceiro participa directa ou indirectamente na gestão, no controlo ou no capital das duas outras sociedades em causa.

     

    31      Com efeito, como referiu a Comissão das Comunidades Europeias, uma legislação como a que está em causa no processo principal, destinada a actuar contra a subcapitalização («thin capitalisation») de sociedades residentes por uma sociedade do grupo não residente, apenas diz respeito às situações em que esta última sociedade tem um nível de controlo das outras sociedades pertencentes ao mesmo grupo, que lhe permite influenciar a escolha de financiamento dessas outras sociedades, nomeadamente quanto à questão de saber se essas sociedades devem ser financiadas através de um empréstimo ou de uma entrada de capital.

     

    32      Por outro lado, resulta da decisão de reenvio que os processos escolhidos como processos «pilotos» no âmbito do litígio pendente no órgão jurisdicional de reenvio são relativos a filiais residentes no Reino Unido, detidas, directa ou indirectamente, pelo menos em 75%, por uma sociedade‑mãe não residente ou por outra sociedade não residente, também detida, directa ou indirectamente, pelo menos em 75%, por essa sociedade‑mãe.

     

    33      Uma legislação como a que está em causa no processo principal, que apenas tem por objecto as relações internas de um grupo de sociedades, afecta preponderantemente a liberdade de estabelecimento e deve, por conseguinte, ser analisada à luz do artigo 43.° CE (v., neste sentido, acórdãos Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 32, e de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, Colect., p. I‑0000, n.° 118).

     

    34      Admitindo que essa legislação tenha, como sustentam as demandantes no processo principal, efeitos restritivos na livre prestação de serviços e na livre circulação de capitais, esses efeitos seriam a consequência inelutável de um eventual obstáculo à liberdade de estabelecimento e não justificam uma análise da referida legislação à luz dos artigos 49.° CE e 56.° CE (v., neste sentido, acórdãos de 14 de Outubro de 2004, Omega, C‑36/02, Colect., p. I‑9609, n.° 27; Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 33; e de 3 de Outubro de 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, Colect., p. I‑0000, n.os 48 e 49).

     

    35      Consequentemente, há que responder às questões submetidas apenas à luz do artigo 43.° CE.

     

     Quanto à existência de uma restrição à liberdade de estabelecimento

     

    36      A liberdade de estabelecimento, que o artigo 43.° CE reconhece aos nacionais da Comunidade e que compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas, nas mesmas condições que as definidas na legislação do Estado‑Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais, inclui, nos termos do artigo 48.° CE, para as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, a administração central ou o estabelecimento principal na Comunidade Europeia, o direito de exercer a sua actividade no Estado‑Membro em causa através de uma filial, de uma sucursal ou de uma agência (v., nomeadamente, acórdãos de 21 de Setembro de 1999, Saint‑Gobain ZN, C‑307/97, Colect., p. I‑6161, n.° 35; Marks & Spencer, já referido, n.° 30; e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 41).

     

    37      No que respeita às sociedades, a sua sede, na acepção do artigo 48.° CE, serve para determinar, à semelhança da nacionalidade das pessoas singulares, a sua subordinação à ordem jurídica de um Estado. Admitir que o Estado‑Membro de estabelecimento de uma filial lhe possa aplicar livremente um tratamento diferente unicamente pelo facto de a sede da sua sociedade‑mãe estar situada noutro Estado‑Membro significaria esvaziar o artigo 43.° CE do seu conteúdo (v., neste sentido, acórdãos de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França, 270/83, Colect., p. 273, n.° 18; de 13 de Julho de 1993, Commerzbank, C‑330/91, Colect., p. I‑4017, n.° 13; Metallgesellschaft e o., já referido, n.° 42; e Marks & Spencer, já referido, n.° 37). A liberdade de estabelecimento destina‑se, assim, a garantir o benefício do tratamento nacional no Estado‑Membro de acolhimento, proibindo qualquer discriminação baseada no local em que as sociedades têm a sua sede (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Comissão/França, n.° 14, e Saint‑Gobain ZN, n.° 35).

     

    38      No caso em apreço, as disposições nacionais relativas à subcapitalização prevêem que, em determinadas circunstâncias, os juros pagos por uma sociedade a outra sociedade pertencente ao mesmo grupo, para remunerar um empréstimo concedido por esta última, sejam qualificados de lucros distribuídos, vedando assim que a sociedade mutuária deduza do lucro tributável os juros pagos.

     

    39      Resulta dos autos que o facto de qualificar como lucros distribuídos os juros pagos a uma sociedade do grupo é susceptível de agravar a carga fiscal da sociedade mutuária, não só pelo facto de não se poder deduzir do lucro tributável o montante dos juros pagos mas também pelo facto de, através da qualificação dos referidos juros como lucros distribuídos, essa sociedade poder ser devedora do pagamento antecipado do imposto sobre as sociedades, no momento dessa operação.

     

    40      Ora, há que mencionar que as disposições nacionais relativas à subcapitalização criam uma diferença de tratamento entre sociedades mutuárias residentes, consoante a sociedade do grupo mutuante tenha ou não sede no Reino Unido.

     

    41      Relativamente, por um lado, à legislação nacional que esteve em vigor até 1995, é verdade que os juros pagos por uma sociedade residente eram, em princípio, qualificados como lucros distribuídos na medida em que excedessem o montante de uma remuneração económica razoável do empréstimo em causa, quer a sociedade mutuante fosse residente quer não. Todavia, quando uma sociedade residente pagava juros a uma sociedade do grupo não residente, esses juros eram, salvo nos casos abrangidos por uma CDT que afastasse a aplicação da legislação interna, sempre tratados como lucros distribuídos, mesmo que correspondessem a um rendimento económico razoável do referido empréstimo.

     

    42      Relativamente, por outro lado, à legislação nacional aplicável entre 1995 e 1998, a disposição que equiparava a lucros distribuídos os juros pagos por uma sociedade a outra pertencente ao mesmo grupo de sociedades, quando esses juros ultrapassassem o que teria sido acordado se não houvesse relações especiais entre o devedor dos referidos juros e o respectivo beneficiário, ou entre essas partes e um terceiro, não era aplicável quando tanto a sociedade mutuária como a sociedade mutuante estivessem sujeitas ao imposto no Reino Unido.

     

    43      De igual modo, por força da legislação aplicável entre 1998 e 2004, os juros pagos entre sociedades do mesmo grupo eram abrangidos pelas regras relativas aos preços das transferências quando fossem relativos a uma transacção celebrada em condições diferentes do que seriam se essas sociedades não pertencessem ao mesmo grupo e se as condições acordadas no âmbito dessa transacção proporcionassem a uma das partes em causa uma vantagem potencial em termos da legislação fiscal do Reino Unido. Resulta desta legislação que se presumia que tal vantagem não existia quando se encontrassem preenchidos determinados requisitos, nomeadamente o facto de a outra parte na transacção também estar sujeita ao imposto no Reino Unido.

     

    44      Ora, na medida em que uma sociedade está sujeita ao imposto no Reino Unido se tiver residência neste Estado‑Membro ou aí exercer uma actividade económica por intermédio de uma sucursal ou de uma agência, as disposições aplicáveis entre 1995 e 2004 sujeitavam a restrições, essencialmente, os empréstimos concedidos por sociedades‑mãe não residentes.

     

    45      Por conseguinte, mesmo antes de 1995 e, seja como for, entre 1995 e 2004, no caso de uma sociedade residente pagar juros como remuneração de um empréstimo concedido por uma sociedade do grupo não residente, a posição fiscal dessa primeira sociedade era menos vantajosa do que a de uma sociedade mutuária residente à qual uma sociedade do grupo residente tivesse concedido um empréstimo.

     

    46      Relativamente à compatibilidade desta diferença de tratamento com as disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento, os Governos alemão e do Reino Unido sustentam, em primeiro lugar, que essas disposições não são aplicáveis a uma legislação nacional que apenas se destina a executar a competência em matéria fiscal tal como foi repartida, em conformidade com os princípios reconhecidos a nível internacional, nas CDT celebradas pelo Reino Unido.

     

    47      A este respeito, estes governos fazem referência ao princípio segundo o qual os Estados podem repartir os lucros de sociedades pertencentes ao mesmo grupo, baseando‑se na regra da «plena concorrência» ou da «comparação com terceiros» enunciada, nomeadamente, no artigo 9.° do Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE). O Governo alemão acrescenta que, de acordo com esta regra, o Estado de residência da sociedade mutuante é competente para tributar os juros recebidos se a transacção em causa for semelhante a uma transacção realizada entre terceiros, ao passo que, no caso contrário, essa competência é do Estado de residência da sociedade mutuária.

     

    48      Relativamente à aplicação desse princípio, o Governo do Reino Unido esclarece que a maior parte das CDT que esse Estado‑Membro celebrou contêm uma disposição que permite que as respectivas autoridades competentes efectuem um ajustamento compensatório através do qual qualquer ajustamento no sentido de aumentar os lucros tributáveis no Estado da sociedade mutuária terá como contrapartida uma redução correspondente dos lucros tributáveis no Estado onde a sociedade mutuante tem a sede.

     

    49      A este respeito, há que recordar que, na falta de medidas de unificação ou de harmonização comunitária, os Estados‑Membros continuam a ser competentes para determinar, por via convencional ou unilateral, os critérios de repartição do seu poder tributário, de modo a, nomeadamente, eliminar a dupla tributação (acórdãos de 12 de Maio de 1998, Gilly, C‑336/96, Colect., p. I‑2793, n.os 24 e 30; de 7 de Setembro de 2006, N, C‑470/04, ainda não publicado na Colectânea, n.° 44; e de 14 de Novembro de 2006, Kerckhaert e Morres, C‑513/04, ainda não publicado na Colectânea, n.os 22 e 23). Neste contexto, compete aos Estados‑Membros tomar as medidas necessárias para evitar a dupla tributação, utilizando, nomeadamente, os critérios de repartição seguidos na prática fiscal internacional, incluindo os modelos de convenção elaborados pela OCDE (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Gilly, n.° 31, N, n.° 45, e Kerckhaert e Morres, n.° 23).

     

    50      Todavia, as disposições nacionais em causa no processo principal não decorrem de uma simples repartição de competências entre o Reino Unido e os países com os quais este celebrou CDT.

     

    51      Com efeito, se, antes das alterações legislativas de 1995, essas disposições nacionais previam que, sem prejuízo de cláusula em contrário constante de uma CDT, os juros pagos por uma sociedade residente em remuneração de um empréstimo concedido por uma sociedade do grupo não residente deviam ser qualificados como lucros distribuídos, essas disposições reflectiam assim uma opção unilateral do legislador do Reino Unido. O mesmo acontecia antes das alterações de 1998 em relação aos juros pagos nesse contexto quando ultrapassassem o que teria sido pago em condições de plena concorrência, bem como, após as alterações legislativas de 1998, em relação às transacções celebradas entre duas sociedades sob controlo comum, em condições diferentes das que teriam sido aplicáveis se as sociedades não estivessem sob esse controlo, nomeadamente, quando essas condições proporcionassem a uma das partes na transacção uma vantagem fiscal potencial em termos da legislação em vigor no Reino Unido.

     

    52      Mais do que procurar evitar a dupla tributação de lucros gerados no Reino Unido, essas disposições reflectiam a opção desse Estado‑Membro de organizar o seu sistema fiscal para evitar que esses lucros fossem subtraídos ao imposto no referido Estado através de um sistema de subcapitalização de filiais residentes por sociedades do grupo não residentes. Como referiu o advogado‑geral nos n.os 55 e 56 das suas conclusões, o carácter unilateral das disposições que qualificam como lucros distribuídos determinados juros pagos a sociedades não residentes não é desmentido pelo facto de, para a aplicação dessa qualificação, esse Estado‑Membro se ter inspirado em princípios reconhecidos a nível internacional, nem sequer pela circunstância de, relativamente a sociedades mutuantes residentes em determinados outros países, o referido Estado ter pretendido acompanhar a aplicação da sua legislação nacional com CDT que contivessem cláusulas destinadas a evitar ou a atenuar a dupla tributação eventualmente decorrente de tal qualificação.

     

    53      Além disso, apesar de, em certos casos, a aplicação das disposições em causa no processo principal se limitar a aplicar critérios estabelecidos pelas CDT, a verdade é que, no exercício da competência fiscal assim repartida, os Estados‑Membros devem observar as normas de direito comunitário (v., neste sentido, acórdãos Saint‑Gobain ZN, já referido, n.os 58 e 59, e de 12 de Dezembro de 2002, De Groot, C‑385/00, Colect., p. I‑11819, n.° 94), e, mais especificamente, a liberdade de estabelecimento garantida pelo artigo 43.° CE.

     

    54      Relativamente, por último, ao facto de, por força das disposições de uma CDT, o aumento dos lucros tributáveis, resultante de uma requalificação dos juros, poder ser compensado com uma redução correspondente dos lucros tributáveis no Estado de residência da sociedade mutuante, é verdade que, uma vez que o regime fiscal resultante de uma CDT faz parte do quadro jurídico aplicável ao processo principal e que, como tal, foi apresentado pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça deve tê‑lo em consideração, de modo a dar uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional (v., neste sentido, acórdãos de 7 de Setembro de 2004, Manninen, C‑319/02, Colect., p. I‑7477, n.° 21; de 19 de Janeiro de 2006, Bouanich, C‑265/04, Colect., p. I‑923, n.os 51 a 55; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido, n.° 71; e de 14 de Dezembro de 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France, C‑170/05, Colect., p. I‑0000, n.° 45).

     

    55      Todavia, não resulta dos autos que, quando, por força da legislação em vigor no Reino Unido, os juros pagos por uma sociedade residente a uma sociedade do grupo não residente forem qualificados como lucros distribuídos, a aplicação conjugada dessa legislação nacional e das disposições aplicáveis de uma CDT permitem, de modo geral, neutralizar o aumento da carga fiscal resultante do ajustamento dos lucros tributáveis da sociedade mutuária. A este respeito, as demandantes no processo principal não perfilham a tese do Governo do Reino Unido segundo a qual, por força das CDT que o Reino Unido celebrou com outros Estados‑Membros, bem como pela aplicação da Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas (JO L 225, p. 10), a desvantagem fiscal causada a um grupo de sociedades devido à aplicação das disposições nacionais em matéria de subcapitalização foi sempre compensada com uma vantagem correspondente.

     

    56      Mesmo admitindo que um benefício fiscal concedido no Estado de residência da sociedade mutuante seja susceptível de neutralizar a carga fiscal que decorre para a sociedade mutuária da aplicação da legislação do seu Estado de residência, não resulta dos autos que, por força da aplicação conjugada da legislação em vigor no Reino Unido e das CDT celebradas por esse Estado‑Membro, qualquer ajustamento no sentido de aumentar os lucros tributáveis da sociedade mutuária, decorrente da requalificação dos juros pagos a uma sociedade do grupo não residente, seja neutralizado pela concessão de um benefício fiscal a esta última sociedade no seu Estado de residência.

     

    57      Em segundo lugar, o Governo do Reino Unido alega que a diferença de tratamento decorrente da legislação em causa no processo principal não é um entrave directo e certo ao exercício da liberdade de estabelecimento, uma vez que não tem por objectivo nem por efeito tornar menos atractivo o exercício, no Reino Unido, da liberdade de estabelecimento por sociedades com sede noutros Estados‑Membros.

     

    58      Segundo o referido governo e o Governo alemão, a legislação em vigor no Reino Unido não cria uma discriminação, apenas estabelecendo uma distinção entre situações que não são comparáveis. Esses governos esclarecem, com efeito, que só num contexto transfronteiriço é que um grupo de sociedades pode, ao financiar uma filial residente no Reino Unido através de fundos emprestados, e não de fundos próprios, organizar uma «transferência de lucros» para outro Estado onde esses lucros serão sujeitos a uma taxa de tributação inferior, de forma a que os lucros realizados pela filial residente escapem ao imposto no Reino Unido. Além disso, só uma sociedade‑mãe estrangeira pode optar por se estabelecer no Estado onde os juros são tributados a uma taxa particularmente baixa, ou mesmo isentos de imposto.

     

    59      A este respeito, há que observar, por um lado, que a diferença de tratamento a que se encontram sujeitas, no âmbito de uma legislação como a que está em causa no processo principal, as filiais de sociedades‑mãe não residentes em relação às filiais de sociedades‑mãe residentes pode restringir a liberdade de estabelecimento, apesar de, no plano fiscal, a posição de um grupo de sociedades transfronteiriço não ser comparável à de um grupo em que todas as sociedades residem no mesmo Estado‑Membro.

     

    60      É certo que, num grupo de sociedades, o risco de o financiamento de uma filial ser planeado de modo a organizar uma transferência dos lucros para um Estado onde estes estejam sujeitos a um imposto mais baixo não existe, normalmente, se todas as sociedades em causa estiverem sujeitas, num mesmo Estado‑Membro, à mesma taxa de tributação. Todavia, isso não impede que as normas adoptadas por um Estado‑Membro especificamente para a situação dos grupos transfronteiriços possam, em certos casos, constituir uma restrição à liberdade de estabelecimento das sociedades em causa.

     

    61      Por outro lado, há que referir que uma diferença de tratamento entre filiais residentes em função do local da sede da sua sociedade‑mãe constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, uma vez que torna menos atraente o exercício da liberdade de estabelecimento pelas sociedades estabelecidas noutros Estados‑Membros, as quais poderiam, consequentemente, renunciar à aquisição, à criação ou à manutenção de uma filial no Estado‑Membro que promulga essa medida (v. acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, n.° 32).

     

    62      Contrariamente ao que alega o Governo do Reino Unido, para que essa legislação seja considerada uma restrição à liberdade de estabelecimento, basta que seja susceptível de restringir, num Estado‑Membro, o exercício dessa liberdade por sociedades estabelecidas noutro Estado‑Membro, não sendo necessário demonstrar que a legislação em causa teve efectivamente por efeito levar algumas das referidas sociedades a renunciar à aquisição, à criação ou à manutenção de uma filial no primeiro Estado‑Membro.

     

    63      Por conseguinte, a diferença de tratamento a que se encontram sujeitas, no âmbito das disposições nacionais em causa no processo principal relativas à subcapitalização, as sociedades mutuárias residentes, em função do local da sede da sociedade do grupo mutuante, constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento.

     

     Quanto à justificação da restrição à liberdade de estabelecimento

     

    64      Esta restrição só pode ser admitida se se justificar por razões imperiosas de interesse geral. Mas é ainda necessário, em tal caso, que seja adequada a garantir a realização do objectivo em causa e que não ultrapasse o que é necessário para atingir esse objectivo (acórdãos, já referidos, Marks & Spencer, n.° 35, e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, n.° 47).

     

    65      O Governo do Reino Unido, apoiado pelo Governo alemão, alega que as disposições nacionais em causa no processo principal se justificam tanto pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional como pela de combater a evasão fiscal. Segundo o Governo do Reino Unido, trata‑se, na realidade, de duas facetas de um mesmo objectivo, que é o de assegurar um regime fiscal equitativo e coerente.

     

    –       Quanto à necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional

     

    66      Relativamente, em primeiro lugar, à necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional, o Governo do Reino Unido sustenta que, ao assegurar que as distribuições «ocultas» de dividendos são tributadas uma única vez e no território fiscal apropriado, a legislação nacional garante, através das CDT celebradas, que o eventual aumento dos lucros tributáveis no Reino Unido é compensado com uma redução correspondente dos lucros do mutuante tributáveis no seu Estado de residência. Em contrapartida, no processo em que foi proferido o acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, não existia nenhuma disposição equivalente na CDT celebrada entre a República Federal da Alemanha e o Reino dos Países Baixos.

     

    67      O Governo alemão acrescenta que quando a sociedade mutuária e a sociedade mutuante residem no mesmo Estado‑Membro, o benefício fiscal a que um pagamento de juros confere direito, ou seja, a dedução destes juros dos lucros tributáveis da sociedade mutuária, é sempre compensado com a correspondente desvantagem fiscal para a sociedade mutuante, que consiste na tributação dos juros recebidos. O facto de essa compensação não estar garantida no caso de a sociedade mutuante residir noutro Estado‑Membro leva os Estados‑Membros a repartirem a sua competência tributária consoante a transacção em causa tenha ou não sido celebrada em condições análogas às que se aplicariam entre sociedades independentes.

     

    68      A este respeito, há que recordar que, nos n.os 28 e 21, respectivamente, dos acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C‑204/90, Colect., p. I‑249) e Comissão/Bélgica (C‑300/90, Colect., p. I‑305), o Tribunal de Justiça admitiu que a necessidade de preservar a coerência de um regime fiscal pode justificar uma restrição ao exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado. Contudo, para que um argumento baseado numa justificação dessa natureza possa vingar, é necessário que se demonstre a existência de uma relação directa entre o benefício fiscal em causa e a compensação desse benefício através de determinada imposição fiscal (v., neste sentido, acórdãos de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson, C‑484/93, Colect., p. I‑3955, n.° 18; Manninen, já referido, n.° 42; e de 23 de Fevereiro de 2006, Keller Holding, C‑471/04, Colect., p. I‑2107, n.° 40).

     

    69      Como foi referido no n.os 55 e 56 do presente acórdão, mesmo admitindo que um benefício fiscal concedido no Estado de residência da sociedade mutuante seja susceptível de neutralizar a carga fiscal que decorre para a sociedade mutuária da aplicação da legislação do seu Estado de residência, os governos que apresentaram observações não demonstraram que, por força da aplicação conjugada da legislação em vigor no Reino Unido e das CDT celebradas por esse Estado‑Membro, qualquer ajustamento no sentido de aumentar os lucros tributáveis da sociedade mutuária, decorrente da requalificação dos juros pagos a uma sociedade do grupo não residente, é neutralizado pela concessão de um benefício fiscal a esta última sociedade no seu Estado de residência.

     

    70      Nestas condições, a restrição à liberdade de estabelecimento decorrente das disposições nacionais em causa no processo principal não pode, por conseguinte, justificar‑se pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional.

     

    –        Quanto à motivação do combate às práticas abusivas

     

    71      Relativamente, em segundo lugar, às considerações ligadas ao combate à evasão fiscal, o Governo do Reino Unido salienta que, contrariamente à legislação alemã em causa no processo em que foi proferido o acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, as disposições nacionais relativas à subcapitalização têm por objecto uma modalidade específica de evasão fiscal, que consiste na criação de dispositivos artificiais destinados a contornar a legislação fiscal no Estado de residência da sociedade mutuária. As disposições em vigor no Reino Unido não ultrapassam o necessário para atingir esse objectivo, uma vez que se baseiam no princípio da plena concorrência, reconhecido a nível internacional, apenas qualificam como lucros distribuídos a parte dos juros que excede o que teria sido pago no âmbito de uma transacção celebrada em condições de plena concorrência e se aplicam com flexibilidade, designadamente, prevendo um procedimento de verificação prévia.

     

    72      Há que recordar que, segundo jurisprudência assente, uma medida nacional que restrinja a liberdade de estabelecimento pode ser justificada quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é escapar à aplicação da legislação do Estado‑Membro em causa (v., neste sentido, acórdãos de 16 de Julho de 1998, ICI, C‑264/96, Colect., p. I‑4695, n.° 26; Lankhorst‑Hohorst, já referido, n.° 37; Marks & Spencer, já referido, n.° 57; e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 51).

     

    73      A simples circunstância de ser concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade do grupo estabelecida noutro Estado‑Membro não pode gerar uma presunção geral de práticas abusivas e justificar uma medida de restrição ao exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado (v., neste sentido, acórdãos de 26 de Setembro de 2000, Comissão/Bélgica, C‑478/98, Colect., p. I‑7587, n.° 45; X e Y, já referido, n.° 62; de 4 de Março de 2004, Comissão/França, C‑334/02, Colect., p. I‑2229, n.° 27; e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 50).

     

    74      Para que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas, o objectivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, com o objectivo de eludir o imposto normalmente devido pelos lucros gerados por actividades realizadas no território nacional (acórdão Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 55).

     

    75      À semelhança das práticas visadas no n.° 49 do acórdão Marks & Spencer, já referido, que consistiam em organizar transferências de prejuízos, no seio de um grupo de sociedades, para sociedades estabelecidas nos Estados‑Membros que aplicavam taxas de tributação mais elevadas e onde, por conseguinte, o valor fiscal desses prejuízos era maior, o tipo de comportamentos descritos no número anterior é susceptível de comprometer o direito de os Estados‑Membros exercerem a sua competência fiscal em relação às actividades realizadas no seu território, prejudicando assim a repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros (acórdão Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 56).

     

    76      Como refere o Governo do Reino Unido, uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal visa a prática da subcapitalização, nos termos da qual um grupo de sociedades procura reduzir a tributação de lucros gerados por uma das suas filiais ao optar por financiar essa filial através de empréstimos, em vez de o fazer através de fundos próprios, assim permitindo à referida filial transferir lucros para uma sociedade‑mãe, sob a forma de juros dedutíveis, aquando do cálculo dos seus lucros tributáveis, e não sob a forma de dividendos não dedutíveis. Quando a sociedade‑mãe tem residência num Estado onde a taxa de tributação é inferior à taxa aplicável no Estado de residência da filial, a dívida fiscal é assim susceptível de ser transferida para um Estado onde a tributação é menor.

     

    77      Ao prever a qualificação dos referidos juros como lucros distribuídos, tal legislação é susceptível de evitar práticas cujo único objectivo é iludir o imposto normalmente devido pelos lucros gerados por actividades exercidas no território nacional. Por conseguinte, essa legislação é adequada para atingir o objectivo para a prossecução do qual foi adoptada.

     

    78      Há ainda que verificar se a referida legislação não ultrapassa o necessário para atingir esse objectivo.

     

    79      Como o Tribunal de Justiça referiu no n.° 37 do seu acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, não preenche esse requisito uma legislação nacional que não tem por objectivo específico excluir de um benefício fiscal os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é escapar à aplicação da legislação, mas que visa, de maneira geral, qualquer situação na qual a sociedade‑mãe tem a sua sede, qualquer que seja a razão, noutro Estado‑Membro.

     

    80      Em contrapartida, uma legislação de um Estado‑Membro pode justificar‑se por razões relativas ao combate às práticas abusivas, quando prevê que os juros pagos por uma filial residente a uma sociedade‑mãe não residente sejam qualificados como lucros distribuídos unicamente se e na medida em que forem além do que essas sociedades teriam acordado em condições de plena concorrência, ou seja, em condições comerciais sobre as quais essas sociedades teriam podido chegar a acordo se não pertencessem ao mesmo grupo de sociedades.

     

    81      Com efeito, o facto de ter sido concedido um empréstimo a uma sociedade residente, por uma sociedade não residente, em condições que não correspondem ao que as sociedades em causa teriam acordado em condições de plena concorrência, constitui, para o Estado‑Membro de residência da sociedade mutuária, um elemento objectivo e verificável por terceiros, para determinar se a transacção em causa é, no todo ou em parte, um expediente puramente artificial cuja finalidade é escapar à aplicação da legislação fiscal desse Estado‑Membro. A este respeito, o que está em causa é saber se, caso não houvesse relações especiais entre as sociedades em causa, o empréstimo não teria sido concedido, ou se teria sido concedido num montante ou a uma taxa de juro diferentes.

     

    82      Como o advogado‑geral referiu no n.° 67 das suas conclusões, deve considerar‑se que uma legislação nacional que se baseia numa análise de elementos objectivos e verificáveis para determinar se uma transacção é um expediente puramente artificial montado apenas para efeitos fiscais não ultrapassa o necessário para evitar práticas abusivas, quando, em primeiro lugar, em cada um dos casos em que não pode ser excluída a existência desse expediente, seja dada a possibilidade ao contribuinte, sem o sujeitar a exigências administrativas excessivas, de apresentar elementos relativos às eventuais razões comerciais por que essa transacção foi celebrada.

     

    83      Para que essa legislação seja conforme ao princípio da proporcionalidade, importa, em segundo lugar, quando a apreciação desses elementos levar à conclusão de que a transacção em causa corresponde a um expediente puramente artificial que não tem verdadeiras motivações de ordem comercial, que a requalificação dos juros pagos como lucros distribuídos se limite à fracção desses juros que ultrapasse o que teria sido acordado caso não houvesse relações especiais entre as partes ou entre as partes e terceiros.

     

    84      No caso em apreço, resulta dos autos que, até às alterações introduzidas em 1995, a legislação em vigor no Reino Unido dispunha que os juros pagos por uma filial residente para remunerar um empréstimo concedido por uma sociedade‑mãe não residente eram integralmente qualificados como lucros distribuídos, sem se avaliar a conformidade do empréstimo com um critério pertinente como o da plena concorrência e sem nenhuma possibilidade de essa filial apresentar elementos relativos às verdadeiras motivações comerciais em que esse empréstimo se baseou.

     

    85      Todavia, também resulta dos autos que essa legislação não era aplicável nos casos em que uma CDT afastasse a sua aplicação e garantisse que os juros em causa podiam ser deduzidos para efeitos fiscais desde que a taxa de juros não ultrapassasse o que teria sido convencionado em condições de plena concorrência. Nos termos de tal CDT, só a fracção dos juros que ultrapassasse o que teria sido pago em condições de plena concorrência seria qualificada como lucro distribuído.

     

    86      Embora um regime fiscal como aquele que resulta, para as situações por elas abrangidas, das CDT celebradas pelo Reino Unido pareça, numa primeira abordagem, basear‑se numa análise de elementos objectivos e verificáveis que permitem identificar a existência de um expediente puramente artificial com finalidades unicamente fiscais, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar, quando se verifique que as demandantes no processo principal beneficiavam desse regime, se este lhes permitia apresentar, no caso de as suas transacções não preencherem os requisitos previstos pela CDT para avaliar a sua conformidade com o critério da plena concorrência, elementos relativos às eventuais motivações comerciais em que se basearam essas transacções, sem serem sujeitas a exigências administrativas excessivas.

     

    87      O mesmo se diga das disposições nacionais em vigor na sequência das alterações legislativas de 1995 e de 1998. Não se contesta que, por força dessas disposições, a requalificação como lucros distribuídos apenas diga respeito à fracção dos juros que excede o que seria pago em condições de plena concorrência. Ora, embora, numa primeira abordagem, os critérios que as referidas disposições fixam pareçam exigir uma análise de elementos objectivos e verificáveis para concluir pela existência de um expediente puramente artificial com finalidades unicamente fiscais, compete ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar se essas disposições oferecem ao sujeito passivo a possibilidade de, quando uma transacção não satisfaça o critério da plena concorrência, apresentar, nas condições referidas no número precedente, se for caso disso, elementos relativos às motivações comerciais em que essa transacção se baseou.

     

    88      Contrariamente ao que sustenta a Comissão, quando um Estado‑Membro qualifica como lucro distribuído a totalidade ou parte dos juros pagos por uma sociedade residente a uma sociedade não residente pertencente ao mesmo grupo de sociedades, depois de ter demonstrado que se trata de um expediente puramente artificial cuja finalidade é escapar à aplicação da sua legislação fiscal, não se pode exigir que este Estado‑Membro, nesse contexto, garanta que o Estado de residência dessa segunda sociedade faça o necessário para evitar que, ao nível do referido grupo, o pagamento qualificado como dividendo seja tributado, enquanto tal, tanto no Estado‑Membro de residência da primeira sociedade como no da segunda.

     

    89      Com efeito, na medida em que, nesse caso, o Estado‑Membro de residência da primeira sociedade pode legitimamente tratar os juros pagos por essa sociedade como uma distribuição de lucros, não incumbe em princípio a esse Estado garantir que os lucros distribuídos a uma sociedade accionista não residente não sejam objecto de uma tributação em cadeia (v., neste sentido, acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido, n.os 59 e 60).

     

    90      Só quando um Estado‑Membro decidir exercer a sua competência fiscal não apenas, relativamente à filial residente, sobre os lucros gerados nesse Estado‑Membro mas também, relativamente à sociedade beneficiária não residente, sobre o rendimento que esta recebe dessa filial é que o referido Estado deve, para que essa sociedade beneficiária não seja confrontada com uma restrição à liberdade de estabelecimento proibida, em princípio, pelo artigo 43.° CE, garantir que, em relação ao mecanismo previsto pela sua legislação nacional para evitar ou atenuar a tributação em cadeia, uma sociedade beneficiária não residente seja submetida a um tratamento equivalente àquele de que beneficia uma sociedade beneficiária residente (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, n.° 70, e Denkavit Internationaal e Denkavit France, n.° 37).

     

    91      De resto, há que referir que, como foi recordado no n.° 49 do presente acórdão, na falta de medidas de unificação ou de harmonização comunitária, os Estados‑Membros continuam a ser competentes para determinar, por via convencional ou unilateral, os critérios de repartição do seu poder tributário, de modo a, nomeadamente, eliminarem a dupla tributação.

     

    92      Consequentemente, há que responder à primeira e à terceira questão que o artigo 43.° CE se opõe à legislação de um Estado‑Membro que restringe a possibilidade de uma sociedade residente deduzir, para efeitos fiscais, os juros pagos para remunerar fundos emprestados por uma sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente noutro Estado‑Membro, ou por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro, controlada por essa sociedade‑mãe, não sujeitando a essa restrição uma sociedade residente que tenha tomado de empréstimo fundos a uma sociedade também ela residente, salvo se, por um lado, essa legislação se basear numa análise de elementos objectivos e verificáveis que permitam identificar a existência de um expediente puramente artificial com meras finalidades fiscais, prevendo a possibilidade de o sujeito passivo apresentar, se for o caso e sem que seja sujeito a exigências administrativas excessivas, elementos relativos às motivações comerciais subjacentes à transacção em causa e, por outro lado, quando a existência desse expediente estiver demonstrada, a referida legislação só qualificar esses juros como lucros distribuídos na medida em que excedam o que teria sido convencionado em condições de plena concorrência.

     

     Quanto à segunda questão

     

    93      Na segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a resposta à primeira questão seria diferente se os fundos emprestados fossem disponibilizados a uma sociedade residente, não por uma sociedade‑mãe residente noutro Estado‑Membro mas:

     

    –        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse, como a sociedade‑mãe do referido grupo, noutro Estado‑Membro;

     

    –        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse noutro Estado‑Membro, quando as sociedades do grupo, comuns da sociedade mutuária e da sociedade mutuante, residissem num país terceiro; ou

     

    –        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse noutro Estado‑Membro, mas concedesse o empréstimo por intermédio de uma sucursal situada num país terceiro, quando as sociedades do grupo, comuns da sociedade mutuária e da sociedade mutuante, residissem num país terceiro; ou

     

    –        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse, como as sociedades do grupo, comuns da sociedade mutuária e da sociedade mutuante, num país terceiro.

     

    94      A este respeito, há que recordar, em primeiro lugar, que, como foi referido no n.° 61 do presente acórdão, uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, que, quanto à qualificação como lucros distribuídos dos juros pagos por uma filial residente a uma sociedade‑mãe, cria uma diferença de tratamento entre filiais residentes em função do local da sede da sua sociedade‑mãe, restringe a liberdade de estabelecimento, uma vez que torna menos atraente o exercício da liberdade de estabelecimento por sociedades estabelecidas noutros Estados‑Membros, as quais poderiam, consequentemente, renunciar à criação ou à manutenção de uma filial no Estado‑Membro que promulga essa medida.

     

    95      Por conseguinte, essa legislação constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, proibida, em princípio, pelo artigo 43.° CE, tanto quando é concedido um empréstimo à sociedade mutuária residente por uma sociedade estabelecida noutro Estado‑Membro que, directa ou indirectamente, detém uma participação no capital da sociedade mutuária que lhe permite exercer uma influência certa nas decisões dessa sociedade e determinar as respectivas actividades, como quando é concedido um empréstimo à sociedade mutuária por outra sociedade não residente que, independentemente do local onde tem residência, é por sua vez controlada por uma sociedade com residência noutro Estado‑Membro e que detém uma participação, directa ou indirectamente, com aquelas características no capital da sociedade mutuária.

     

    96      A resposta dada à primeira questão prejudicial é igualmente válida, portanto, para o caso mencionado no primeiro travessão da segunda questão prejudicial.

     

    97      Quanto aos casos referidos nos segundo, terceiro e quarto travessões da segunda questão prejudicial, há que recordar, como foi mencionado no n.° 36 do presente acórdão, que o artigo 43.° CE, conjugado com o artigo 48.° CE, compreende, para as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, a administração central ou o estabelecimento principal na Comunidade, o direito de exercer a sua actividade num Estado‑Membro através de uma filial, de uma sucursal ou de uma agência.

     

    98      Por conseguinte, não é abrangida pelo artigo 43.° CE a aplicação de uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, a uma situação em que é concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro que, por sua vez, não detém uma participação na sociedade mutuária, que lhe permita controlá‑la, e quando essas duas sociedades são controladas, directa ou indirectamente, por uma sociedade do grupo comum que, por sua vez, reside num país terceiro.

     

    99      Com efeito, quando, numa dessas situações, o Estado‑Membro que adoptou essa legislação qualifica como lucros distribuídos os juros pagos pela sociedade mutuária, essa medida afecta a liberdade de estabelecimento, não em relação à sociedade mutuante mas apenas em relação à sociedade do grupo que controla as duas outras sociedades em causa a um nível que lhe permite influenciar a opção de financiamento das referidas sociedades. Ora, na medida em que a referida sociedade do grupo não está estabelecida num Estado‑Membro na acepção do artigo 48.° CE, o artigo 43.° CE não é aplicável.

     

    100    Pelas mesmas razões, não é abrangida pelo artigo 43.° CE a aplicação dessa legislação a uma situação em que tanto a sociedade mutuante como a sociedade do grupo comum residem num país terceiro, nem a uma situação em que a sociedade mutuante que reside noutro Estado‑Membro e não controla a sociedade mutuária concede o empréstimo por intermédio de uma sucursal estabelecida num país terceiro, residindo igualmente a sociedade do grupo comum num país terceiro.

     

    101    Quanto às outras disposições do Tratado invocadas pelas demandantes no processo principal, há que salientar que, como foi referido nos n.os 33 e 34 do presente acórdão, uma legislação como a que está em causa no processo principal, que apenas tem por objecto as relações internas de um grupo de sociedades, afecta de modo preponderante a liberdade de estabelecimento. Admitindo que essa legislação tenha efeitos restritivos na livre prestação de serviços e na livre circulação de capitais, esses efeitos são a consequência inevitável de um eventual obstáculo à liberdade de estabelecimento e não justificam uma análise da referida legislação à luz dos artigos 49.° CE e 56.° CE.

     

    102    Consequentemente, há que responder à segunda questão que uma legislação de um Estado‑Membro como a que está em causa na primeira questão não é abrangida pelo artigo 43.° CE quando se aplica a uma situação em que é concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro ou num país terceiro que, por sua vez, não controla a sociedade mutuária e quando essas duas sociedades são controladas, directa ou indirectamente, por uma sociedade do grupo comum residente num país terceiro.

     

     Quanto à quarta questão

     

    103    Na quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se, no caso de uma legislação como a que está em causa no processo principal constituir uma restrição à livre circulação de capitais entre os Estados‑Membros e os países terceiros, prevista no artigo 56.° CE, se deve considerar que essa restrição existia em 31 de Dezembro de 1993, para efeitos da aplicação do artigo 57.°, n.° 1, CE.

     

    104    Há que referir, desde logo, que, como resulta dos n.os 33, 34 e 101 do presente acórdão, uma legislação como a que está em causa no processo principal deve ser analisada à luz do artigo 43.° CE, e não do artigo 56.° CE.

     

    105    Por conseguinte, não há que responder à quarta questão.

     

     Quanto à quinta a décima questões

     

    106    Nas questões quinta a décima, que há que analisar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se, no caso de as medidas nacionais objecto das questões precedentes serem incompatíveis com o direito comunitário, as acções como as intentadas pelas demandantes no processo principal para sanar essa incompatibilidade devem ser qualificadas como acções para restituição de montantes indevidamente cobrados ou de benefícios indevidamente recusados ou, ao invés, como acções de indemnização pelo prejuízo sofrido. Neste último caso, questiona se é exigível o preenchimento dos requisitos enunciados no acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, e se há que levar em conta, a este respeito, a forma sob a qual essas acções devem ser intentadas em termos de direito nacional.

     

    107    Quanto à aplicação dos pressupostos nos termos dos quais um Estado‑Membro está obrigado a ressarcir os prejuízos causados aos particulares pela violação do direito comunitário, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o Tribunal de Justiça pode fornecer orientações sobre o requisito de a violação do referido direito ser suficientemente caracterizada, bem como sobre o requisito relativo ao nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado‑Membro e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas.

     

    108    Por último, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se deve ser levada em conta, para determinar os prejuízos a reembolsar ou a compensar, a questão de saber se as pessoas lesadas fizeram prova de diligência razoável no sentido de evitar os prejuízos que sofreram, designadamente, intentando acções judiciais.

     

    109    A este respeito, deve precisar‑se que não compete ao Tribunal de Justiça qualificar juridicamente as petições submetidas pelas demandantes no processo principal ao órgão jurisdicional de reenvio. No caso vertente, cabe‑lhes precisar a natureza e o fundamento da sua acção (acção de restituição ou acção de indemnização do prejuízo), sob controlo do órgão jurisdicional de reenvio (v. acórdãos, já referidos, Metallgesellschaft e o., n.° 81, e Test Claimants in the FII Group Litigation, n.° 201).

     

    110    No entanto, segundo jurisprudência bem assente, o direito de obter o reembolso dos tributos cobrados por um Estado‑Membro em violação das regras de direito comunitário é a consequência e o complemento dos direitos conferidos aos particulares pelas disposições comunitárias, tal como foram interpretadas pelo Tribunal de Justiça. O Estado‑Membro é, assim, em princípio, obrigado a restituir os impostos cobrados em violação do direito comunitário (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 202 e jurisprudência aí referida).

     

    111    Na falta de regulamentação comunitária em matéria de restituição de tributos nacionais indevidamente cobrados, cabe ao ordenamento jurídico interno de cada Estado‑Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que decorrem para os cidadãos do direito comunitário, desde que, por um lado, essas modalidades não sejam menos favoráveis do que as das acções análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e, por outro, não tornem, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade) (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 203 e jurisprudência aí referida).

     

    112    Além disso, quando um Estado‑Membro cobra impostos em violação das regras de direito comunitário, os particulares têm direito ao reembolso não só do imposto indevidamente cobrado mas também dos montantes pagos a esse Estado ou por ele retidos, directamente relacionados com esse imposto. Como o Tribunal de Justiça declarou nos n.os 87 e 88 do acórdão Metallgesellschaft e o., já referido, isso também inclui o prejuízo decorrente da indisponibilidade de somas de dinheiro, na sequência da exigibilidade prematura do imposto (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 205 e jurisprudência aí referida).

     

    113    Todavia, contrariamente ao que sustentam as demandantes no processo principal, nem os desagravamentos ou outros benefícios fiscais, a que uma sociedade residente terá renunciado para poder imputar integralmente o imposto indevidamente cobrado a um montante devido a título de outro imposto, nem o prejuízo sofrido por essa sociedade pelo facto de o grupo a que pertence ter considerado necessário, para reduzir os seus encargos fiscais globais, substituir um financiamento com capitais emprestados por um financiamento com fundos próprios, nem as despesas em que as sociedades desse grupo incorreram para dar cumprimento à legislação nacional em causa podem ser compensados, com base no direito comunitário, através de uma acção destinada a obter o reembolso do imposto indevidamente cobrado ou de montantes pagos ao Estado‑Membro em causa, ou por ele retidos directamente, relacionados com esse imposto. Com efeito, esses custos assentam em decisões tomadas pelas sociedades do referido grupo e não são, assim, uma consequência inevitável da decisão de o Reino Unido qualificar como lucros distribuídos determinados juros pagos a sociedades não residentes.

     

    114    Nestas circunstâncias, compete ao tribunal nacional determinar se os custos enumerados no número precedente constituem, para as sociedades em causa, prejuízos financeiros sofridos na sequência de uma violação do direito comunitário imputável ao Estado‑Membro em causa.

     

    115    Sem excluir a possibilidade de o Estado incorrer em responsabilidade mediante a verificação de pressupostos menos restritivos com base no direito nacional, o Tribunal de Justiça declarou que os requisitos para que um Estado‑Membro seja obrigado a ressarcir os prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe são imputáveis são três, a saber, que a norma jurídica violada vise atribuir direitos aos particulares, que a violação seja suficientemente caracterizada e que haja um nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas (v. acórdãos Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, n.os 51 e 66; de 30 de Setembro de 2003, Köbler, C‑224/01, Colect., p. I‑10239, n.os 51 e 57; e Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 209).

     

    116    A instituição de critérios que permitam fazer incorrer os Estados‑Membros em responsabilidade pelos danos causados aos particulares por violações do direito comunitário deve, em princípio, ser feita pelos órgãos jurisdicionais nacionais, em conformidade com as orientações fornecidas para o efeito pelo Tribunal de Justiça (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 210 e jurisprudência aí referida).

     

    117    No processo principal, o primeiro requisito está manifestamente preenchido no que diz respeito ao artigo 43.° CE. Com efeito, essa disposição visa conferir direitos aos particulares (v. acórdãos, já referidos, Brasserie du Pêcheur e Factortame, n.os 23 e 54, e Test Claimants in the FII Group Litigation, n.° 211).

     

    118    No que se refere ao segundo requisito, há que recordar que, por um lado, uma violação do direito comunitário é suficientemente caracterizada quando um Estado‑Membro, no exercício do seu poder legislativo, viole, de forma manifesta e grave, os limites que se impõem ao exercício dos seus poderes. Por outro lado, na hipótese de o Estado‑Membro em causa, no momento em que cometeu a infracção, dispor de uma margem de apreciação consideravelmente reduzida, ou mesmo inexistente, a simples infracção ao direito comunitário pode bastar para provar a existência de uma violação suficientemente caracterizada (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 212 e jurisprudência aí referida).

     

    119    Para determinar se existe uma violação suficientemente caracterizada, há que atender a todos os elementos que caracterizam a situação submetida ao tribunal nacional. Desses elementos constam, designadamente, o grau de clareza e de precisão da regra violada, o carácter intencional ou involuntário do incumprimento verificado ou do prejuízo causado, o carácter desculpável ou não de um eventual erro de direito e o facto de as actuações da instituição comunitária terem podido contribuir para a adopção ou a manutenção de medidas ou práticas nacionais contrárias ao direito comunitário (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 213 e jurisprudência aí referida).

     

    120    De qualquer modo, uma violação do direito comunitário é manifestamente caracterizada quando tenha perdurado, apesar de ter sido proferido um acórdão em que se reconheceu o incumprimento imputado ou um acórdão num reenvio prejudicial, ou apesar de existir uma jurisprudência bem assente do Tribunal de Justiça na matéria, dos quais resulte o carácter ilícito do comportamento em causa (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 214 e jurisprudência aí referida).

     

    121    No caso em apreço, para apreciar se uma violação do artigo 43.° CE, cometida pelo Estado‑Membro em causa, é suficientemente caracterizada, o tribunal nacional deve levar em conta o facto de, num domínio como o da fiscalidade directa, as consequências das liberdades de circulação garantidas pelo Tratado só gradualmente se terem revelado, nomeadamente pelos princípios consagrados pelo Tribunal de Justiça a partir do seu acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França, já referido. Com efeito, até ao acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, o problema suscitado pelo presente reenvio prejudicial ainda não tinha sido tratado enquanto tal pelo Tribunal de Justiça.

     

    122    Quanto ao terceiro requisito, ou seja, a exigência de um nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas, compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se o prejuízo alegado decorre de modo suficientemente directo da violação do direito comunitário para obrigar o Estado ao seu ressarcimento (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 218, e jurisprudência aí referida).

     

    123    Sem prejuízo do direito à reparação que se funda directamente no direito comunitário quando esses requisitos estão reunidos, é no âmbito do direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequências do prejuízo causado, não podendo os requisitos fixados pelas legislações nacionais em matéria de reparação dos prejuízos ser menos favoráveis do que os aplicáveis em matéria de reclamações semelhantes de natureza interna, nem ser organizados de forma a, na prática, tornarem impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 219 e jurisprudência aí referida).

     

    124    Importa esclarecer que, para determinar o prejuízo indemnizável, o juiz nacional pode verificar se a pessoa lesada foi razoavelmente diligente para evitar o prejuízo ou para limitar o seu alcance e se, designadamente, utilizou em tempo útil todos os meios jurídicos que estavam à sua disposição (acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, n.° 84).

     

    125    A este respeito, o Tribunal de Justiça considerou, no n.° 106 do acórdão Metallgesellschaft e o., já referido, relativamente a uma legislação fiscal que recusava às filiais residentes de sociedades‑mãe não residentes o benefício do regime de tributação de grupo, que o exercício dos direitos que as disposições directamente aplicáveis do direito comunitário conferem aos particulares se tornaria impossível ou excessivamente difícil se os seus pedidos de restituição ou os seus pedidos de reparação baseados em violação do direito comunitário fossem rejeitados ou reduzidos com o único fundamento de que os particulares não tinham pedido para beneficiar do regime de tributação que a lei nacional lhes recusava, com vista a contestar a recusa da Administração Fiscal pelos meios jurídicos previstos para o efeito, invocando o primado e o efeito directo do direito comunitário.

     

    126    Do mesmo modo, a aplicação das disposições relativas à liberdade de estabelecimento tornar‑se‑ia impossível ou excessivamente difícil se os pedidos de restituição ou de indemnização baseados na violação das referidas disposições fossem julgados improcedentes ou fossem reduzidos pelo simples facto de as sociedades em causa não terem pedido à Administração Fiscal que as autorizasse a pagar juros para remuneração de fundos tomados de empréstimo a uma sociedade do grupo não residente, sem que esses juros fossem qualificados como lucros distribuídos, quando, nas circunstâncias em causa, a lei nacional, sendo caso disso, conjugada com as disposições pertinentes das CDT, previa essa qualificação.

     

    127    Compete ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar se, quando se verifica que a legislação nacional em causa no processo principal, conjugada, se for caso disso, com as disposições pertinentes das CDT, não preenche os requisitos enunciados no n.° 92 do presente acórdão e constitui, consequentemente, um entrave à liberdade de estabelecimento proibido pelo artigo 43.° CE, a aplicação dessa legislação teria, de qualquer forma, levado ao indeferimento das pretensões formuladas pelas demandantes no processo principal à Administração Fiscal do Reino Unido.

     

    128    Consequentemente, há que responder da seguinte forma às quinta a décima questões:

     

    –        Na ausência de regulamentação comunitária, cabe ao ordenamento jurídico interno de cada Estado‑Membro designar os tribunais competentes e definir as modalidades processuais das vias judiciais destinadas a garantir a protecção dos direitos dos particulares decorrentes do direito comunitário, incluindo a qualificação das acções intentadas nos tribunais nacionais pelas pessoas lesadas. No entanto, estes têm de garantir que os particulares disponham de meios processuais que lhes permitam obter o reembolso do imposto indevidamente cobrado e de montantes pagos a esse Estado‑Membro, ou por ele retidos, directamente relacionados com esse imposto. Quanto aos outros prejuízos sofridos por uma pessoa devido a uma violação do direito comunitário imputável a um Estado‑Membro, este está obrigado a ressarcir os prejuízos causados aos particulares desde que verificados os requisitos enunciados no n.° 51 do acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, não sendo excluído que, com base no direito nacional, o Estado possa incorrer em responsabilidade em condições menos restritivas.

     

    –        Quando se verificar que a legislação de um Estado‑Membro constitui um entrave à liberdade de estabelecimento proibido pelo artigo 43.° CE, o órgão jurisdicional de reenvio pode, para determinar os prejuízos indemnizáveis, verificar se as pessoas lesadas fizeram prova da diligência razoável para evitar esse prejuízo ou limitar o respectivo alcance e se, nomeadamente, utilizaram em tempo útil todos os meios de tutela judicial que tinham à disposição. Todavia, para evitar que o exercício dos direitos conferidos aos particulares pelo artigo 43.° CE se torne impossível ou excessivamente difícil, o órgão jurisdicional de reenvio pode averiguar se a aplicação dessa legislação, se for caso disso, conjugada com as disposições pertinentes das CDT, teria, de qualquer forma, levado ao indeferimento das pretensões formuladas pelas demandantes no processo principal junto da Administração Fiscal do Estado‑Membro em causa.

     

     Quanto ao pedido de limitação no tempo dos efeitos do presente acórdão

     

    129    Na audiência, o Governo do Reino Unido pediu ao Tribunal de Justiça que, caso viesse a interpretar o direito comunitário no sentido de que se opõe a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, limitasse os efeitos do seu acórdão no tempo, mesmo quanto às acções judiciais intentadas antes da data da prolação deste acórdão. O mesmo governo considera que o custo de uma interpretação do direito comunitário desfavorável à sua posição será de 300 milhões de euros.

     

    130    Não se pode deixar de referir que, no caso em apreço, o Governo do Reino Unido não esclareceu em que é que se baseia para chegar à estimativa quantificada dos efeitos do presente acórdão, nem sequer se esse montante diz apenas respeito às consequências financeiras do processo principal ou também às decorrentes do presente acórdão para outros casos.

     

    131    Além disso, o montante referido por esse governo parte do princípio de que as respostas do Tribunal de Justiça levariam a que as pretensões das demandantes no processo principal fossem integralmente procedentes, o que compete, porém, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

     

    132    Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça não dispõe de elementos necessários para analisar o pedido do Governo do Reino Unido.

     

    133    Consequentemente, não há que limitar no tempo os efeitos do presente acórdão.

     

     Quanto às despesas

     

    134    Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

     

    Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:

     

    1)      O artigo 43.° CE opõe‑se à legislação de um Estado‑Membro que restringe a possibilidade de uma sociedade residente deduzir, para efeitos fiscais, os juros pagos para remunerar fundos emprestados por uma sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente noutro Estado‑Membro, ou por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro, controlada por essa sociedade‑mãe, não sujeitando a essa restrição uma sociedade residente que tenha tomado de empréstimo fundos a uma sociedade também ela residente, salvo se, por um lado, essa legislação se basear numa análise de elementos objectivos e verificáveis que permitam identificar a existência de um expediente puramente artificial com meras finalidades fiscais, prevendo a possibilidade de o sujeito passivo apresentar, se for o caso e sem que seja sujeito a exigências administrativas excessivas, elementos relativos às motivações comerciais subjacentes à transacção em causa e, por outro lado, quando a existência desse expediente estiver demonstrada, a referida legislação só qualificar esses juros como lucros distribuídos na medida em que excedam o que teria sido convencionado em condições de plena concorrência.

     

    2)      Uma legislação de um Estado‑Membro como a que está em causa na primeira questão não é abrangida pelo artigo 43.° CE quando se aplica a uma situação em que é concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro ou num país terceiro que, por sua vez, não controla a sociedade mutuária e quando essas duas sociedades são controladas, directa ou indirectamente, por uma sociedade do grupo comum residente num país terceiro.

     

    3)      Na ausência de regulamentação comunitária, cabe ao ordenamento jurídico interno de cada Estado‑Membro designar os tribunais competentes e definir as modalidades processuais das vias judiciais destinadas a garantir a protecção dos direitos dos particulares decorrentes do direito comunitário, incluindo a qualificação das acções intentadas nos tribunais nacionais pelas pessoas lesadas. No entanto, estes têm de garantir que os particulares disponham de meios processuais que lhes permitam obter o reembolso do imposto indevidamente cobrado e de montantes pagos a esse Estado‑Membro, ou por ele retidos, directamente relacionados com esse imposto. Quanto aos outros prejuízos sofridos por uma pessoa devido a uma violação do direito comunitário imputável a um Estado‑Membro, este está obrigado a ressarcir os prejuízos causados aos particulares desde que verificados os requisitos enunciados no n.° 51 do acórdão de 5 de Março de 1996, Brasserie du Pêcheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93), não sendo excluído que, com base no direito nacional, o Estado possa incorrer em responsabilidade em condições menos restritivas.

     

    Quando se verificar que a legislação de um Estado‑Membro constitui um entrave à liberdade de estabelecimento proibido pelo artigo 43.° CE, o órgão jurisdicional de reenvio pode, para determinar os prejuízos indemnizáveis, verificar se as pessoas lesadas fizeram prova de diligência razoável para evitar esse prejuízo ou limitar o respectivo alcance e se, nomeadamente, utilizaram em tempo útil todos os meios de tutela judicial que tinham à disposição. Todavia, para evitar que o exercício dos direitos conferidos aos particulares pelo artigo 43.° CE se torne impossível ou excessivamente difícil, o órgão jurisdicional de reenvio pode averiguar se a aplicação dessa legislação, se for caso disso, conjugada com as disposições pertinentes das convenções para evitar a dupla tributação, teria, de qualquer forma, levado ao indeferimento das pretensões formuladas pelas demandantes no processo principal junto da Administração Fiscal do Estado‑Membro em causa.

     

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  • Tema: SUBCAPITALIZAÇÃO Lankhorst Case C 324/00 Tribunal: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA Decisão: C-324 2000 Data: 12/12/2002 Ementa:

    ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)

     

     

    12 de Dezembro de 2002 (1)

     

     «Liberdade de estabelecimento - Fiscalidade - Imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas - Distribuição encoberta de lucros - Crédito de imposto - Coerência do regime fiscal - Evasão fiscal»

     

     

    No processo C-324/00,

     

    que tem por objecto um pedido submetido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pelo Finanzgericht Münster (Alemanha), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

     

     

     

     Lankhorst-Hohorst GmbH

     

     

    e

     

     Finanzamt Steinfurt,

     

    uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 43.° CE,

     

     

     

    O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

     

    composto por: M. Wathelet (relator), presidente de secção, C. W. A. Timmermans, D. A. O. Edward, P. Jann e A. Rosas, juízes,

     

    advogado-geral: J. Mischo,

     

     

     secretário: L. Hewlett, administradora principal,

     

    vistas as observações escritas apresentadas:

     

    -    em representação do Governo alemão, por W.-D. Plessing e T. Jürgensen, na qualidade de agentes,

     

     

     

    -    em representação do Governo dinamarquês, por J. Molde, na qualidade de agente,

     

     

    -    em representação do Governo do Reino Unido, por J. E. Collins, na qualidade de agente, assistido por R. Singh, barrister,

     

     

    -    em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por R. Lyal, na qualidade de agente, assistido por R. Bierwagen, Rechtsanwalt,

     

     

     

     

     

    visto o relatório para audiência,

     

    ouvidas as alegações da Lankhorst-Hohorst GmbH, representada por J. Schirmer e J. A. Schirmer, Steuerberater, do Governo alemão, representado por W.-D. Plessing e G. Müller-Gatermann, na qualidade de agente, do Governo do Reino Unido, representado por J. E. Collins, assistido por R. Singh, e da Comissão, representada por R. Lyal, assistido por R. Bierwagen, na audiência de 30 de Maio de 2002,

     

    ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 26 de Setembro de 2002,

     

    profere o presente

     

     

     

    Acórdão

     

     

    1.     Por despacho de 21 de Agosto de 2000, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 4 de Setembro seguinte, o Finanzgericht Münster submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, uma questão prejudicial relativa à interpretação do artigo 43.° CE.

     

     

     

    2.     Esta questão foi suscitada no âmbito de um litígio que opõe a sociedade Lankhorst-Hohorst GmbH (a seguir «Lankhorst-Hohorst»), com sede em Reine (Alemanha), ao Finanzamt Steinfurt, uma administração fiscal alemã, a respeito da liquidação do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas correspondente ao exercício 1997 e 1998.

     

     

     

     

     Quadro jurídico nacional

     

     

     

     

    3.     A Körperschaftsteuergesetz (lei relativa ao imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas), na versão vigente no período de 1996 a 1998 (a seguir «KStG»), tem um § 8a, intitulado «Financiamento pelos sócios», que dispõe o seguinte no seu n.° 1:

     

     

    «A remuneração do capital externo que uma sociedade de capitais, sujeita a tributação sem qualquer limitação, tenha recebido de um sócio sem direito a crédito de imposto que, no decurso do exercício em causa, tenha detido uma participação substancial no capital social inicial da sociedade, será considerada uma distribuição encoberta de dividendos quando:

     

     

     

    [...]

     

     

     

    2.    haja sido acordada uma remuneração por referência a uma fracção do capital e o capital externo seja mais de três vezes superior ao capital próprio correspondente à participação do referido sócio no decurso do exercício, a menos que a sociedade tivesse podido obter o referido capital externo de outra entidade terceira em igualdade de condições ou se o capital externo constituir um empréstimo destinado a financiar operações bancárias habituais. [...]»

     

     

     

     

    4.     Resulta do despacho de reenvio que, de forma geral, não têm direito ao crédito de imposto, por um lado, os sócios não residentes e, por outro lado, as pessoas colectivas de direito alemão isentas do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas, ou seja, as pessoas colectivas de direito público e as pessoas colectivas que exercem uma actividade económica num sector específico ou que assumem missões que devem ser incentivadas.

     

     

     

     

     O litígio no processo principal e a questão prejudicial

     

     

     

     

    5.     A Lankhorst-Hohorst tem como actividade o comércio de acessórios náuticos, artigos de desportos náuticos, artigos de tempos livres e bricolage, roupa de lazer e de trabalho, objectos decorativos bem como ferragens e outros produtos similares. O seu capital social foi aumentado, em Agosto de 1996, para 2 000 000 DEM.

     

     

     

    6.     A Lankhorst-Hohorst tem como único sócio a sociedade Lankhorst-Hohorst BV (a seguir «LH BV»), com sede nos Países Baixos, em Sneek. O único sócio desta última sociedade é a sociedade Lankhorst Taselaar BV (a seguir «LT BV») com sede igualmente nos Países Baixos, em Lelystad.

     

     

     

    7.     Por contrato de 1 de Dezembro de 1996, a LT BV concedeu à demandante no processo principal um empréstimo de 3 000 000 DEM, reembolsável em dez prestações anuais de 300 000 DEM, com início em 1 de Outubro de 1998 (a seguir «empréstimo»). A taxa de juro variável era de 4,5% até ao final de 1997. Os juros deveriam ser pagos no final de cada ano. Assim, foram pagos à LT BV, a título de juros, 135 000 DEM em 1997 e 109 695 DEM em 1998.

     

     

     

    8.     O empréstimo, que devia desempenhar a função de capital de substituição, foi acompanhado da emissão de uma «Patronatserklärung» (carta de garantia da sociedade-mãe) na qual a LT BV renunciava ao reembolso se a demandante no processo principal fosse demandada por terceiros credores.

     

     

     

    9.     O empréstimo permitiu à Lankhorst-Hohorst reduzir de 3 702 453,59 para 911 174,70 DEM o empréstimo concedido por uma instituição de crédito e diminuir assim o montante dos juros que suportava.

     

     

     

    10.     Nos exercícios de 1996 a 1998, o balanço da demandante no processo principal apresentou um prejuízo não coberto por capitais próprios, que ascendeu a 1 503 165 DEM no exercício de 1998.

     

     

     

    11.     Nos seus avisos de liquidação do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas correspondentes aos exercícios de 1997 e 1998, datados de 28 de Junho de 1999, o Finanzamt Steinfurt considerou que os juros pagos à LT BV eram equiparáveis a uma distribuição de lucros ocultos na acepção do § 8a da KStG e, como tal, tributou-os à Lankhorst-Hohorst à taxa de 30%.

     

     

     

    12.     Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a excepção prevista no § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG, no caso de a sociedade em causa ter podido obter igualmente capitais externos junto de terceiros em condições idênticas, não podia colher no caso em apreço no processo principal. Tendo em conta a situação de sobreendividamento da Lankhorst-Hohorst e a sua incapacidade de oferecer garantias, a mesma não poderia, efectivamente, ter obtido um empréstimo semelhante de terceiros, concedido sem garantia e coberto por uma carta de garantia da sociedade-mãe.

     

     

     

    13.     Por decisão de 14 de Fevereiro de 2000, o Finanzamt Steinfurt indeferiu a reclamação apresentada pela demandante no processo principal contra os avisos de liquidação do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas.

     

     

     

    14.     Em apoio do recurso para o órgão jurisdicional de reenvio, a Lankhorst-Hohorst alegou que a concessão do empréstimo pela LT BV constituía uma tentativa de salvamento da sua situação e que os juros pagos àquela não podiam ser qualificados de distribuição encoberta de lucros. Além disso, sustentou que o § 8a da KStG era discriminatório, tendo em conta o tratamento dado aos sócios alemães, que beneficiam do crédito de imposto, diferentemente de sociedades como a LH BV e a LT BV que têm a sua sede nos Países Baixos e, assim, contrário ao direito comunitário, em particular ao artigo 43.° CE.

     

     

     

    15.     A Lankhorst-Hohorst acrescenta que há que tomar em consideração a finalidade do § 8a da KStG, que é impedir os casos de fraude no imposto devido pelas sociedades de capitais. Ora, no caso do processo principal, o empréstimo foi concedido com o único objectivo de minimizar os encargos da Lankhorst-Hohorst e permitir realizar consideráveis economias em termos de juros bancários. A demandante no processo principal alegou a este respeito que, antes da modificação do empréstimo bancário, os juros representavam o dobro dos juros devidos daí em diante à LT BV. Portanto, não se tratava de um caso em que um sócio que não tem direito ao crédito de imposto procura evitar a tributação devida por uma efectiva distribuição de lucros através do pagamento de juros.

     

     

     

    16.     Segundo o Finanzamt Steinfurt, a aplicação do § 8a da KStG pode ter, é certo, como resultado agravar a situação de sociedades em dificuldade, mas o legislador alemão teve em conta esta circunstância ao prever no § 8a, n.° 2, terceiro período, da KStG uma derrogação que não é, contudo, aplicável no processo principal. O Finanzamt Steinfurt sustentou também que a redacção do § 8a não permite concluir que a fraude constitui uma das condições da aplicação deste artigo, o que o órgão jurisdicional de reenvio confirma.

     

     

     

    17.     Apesar disto, o Finanzamt Steinfurt alega que o § 8a da KStG não é contrário ao princípio comunitário da não discriminação. Existem muitos países com disposições com um objectivo semelhante, designadamente para lutar contra os abusos.

     

     

     

    18.     O Finanzamt Steinfurt alegou também que a distinção constante do § 8a da KStG entre as pessoas que beneficiam e as que não beneficiam do crédito de imposto não comporta uma discriminação encoberta em razão da nacionalidade, dado que da conjugação do § 5, relativo à isenção de impostos sobre os rendimentos das sociedades, e do § 51 da KStG resulta igualmente a exclusão de diversos grupos de contribuintes alemães que não têm direito ao crédito de imposto.

     

     

     

    19.     Além disso, o princípio da tributação nacional única e a coerência do sistema fiscal alemão justificariam a aplicação do § 8a da KStG nas circunstâncias do processo principal.

     

     

     

    20.     O Finanzgericht Münster, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, suscita dúvidas quanto à compatibilidade do § 8a da KStG com o artigo 43.° CE (v. designadamente, acórdãos de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França, 270/83, Colect., p. 273; de 29 de Abril de 1999, Royal Bank of Scotland, C-311/97, Colect., p. I-2651, e de 26 de Outubro de 1999, Eurowings Luftverkehr, C-294/97, Colect., p. I-7447). Recorda, a este respeito, que, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, o nacional de um Estado-Membro que detém no capital de uma sociedade com sede noutro Estado-Membro uma participação que lhe confere uma influência inequívoca sobre as decisões dessa sociedade exerce o seu direito de estabelecimento (acórdão de 13 de Abril de 2000, Baars, C-251/98, Colect., p. I-2787).

     

     

     

    21.     Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, existe uma violação da liberdade de estabelecimento quando uma filial tem um tratamento menos favorável em termos fiscais pelo simples facto de a sociedade-mãe ter a sua sede num Estado-Membro diferente daquele onde a filial está estabelecida, sem que exista qualquer justificação objectiva.

     

     

     

    22.     A este respeito, o Finanzgericht observa que a regra constante do § 8a da KStG não está directamente ligada à nacionalidade, mas à possibilidade de o sujeito passivo beneficiar do crédito de imposto.

     

     

     

    23.     O órgão jurisdicional de reenvio refere que, nestas condições, um sócio que tem a sua sede fora da Alemanha está sempre sujeito à regra do § 8a da KStG ao passo que, entre os sócios residentes na Alemanha, só uma categoria bem determinada de sujeitos passivos está isenta do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas e não tem, consequentemente, direito ao crédito de imposto. Ora, esta última categoria de pessoas colectivas não se encontra numa situação comparável à da sociedade-mãe da demandante no processo principal.

     

     

     

    24.     Quanto à justificação do § 8a da KStG, o órgão jurisdicional de reenvio observa que as razões que se prendem com a coerência do regime fiscal só podem ser invocadas quando existe uma conexão directa entre o benefício fiscal concedido a um contribuinte e a tributação do mesmo contribuinte (acórdão do Bundesfinanzhof de 30 de Dezembro de 1996, I B 61/96, BStBl. II 1997, 466, e acórdão Eurowings Luftverkehr, já referido, n.° 42). No caso vertente, não se verifica uma conexão deste tipo.

     

     

     

    25.     Tendo em conta o que antecede, o Finanzgericht Münster decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

     

     

    «O princípio da liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro, previsto no artigo 43.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia, na versão de 10 de Novembro de 1997, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à regra constante do § 8a da Körperschaftsteuergesetz (lei relativa ao imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas)?»

     

     

     

     

     

    Resposta do Tribunal de Justiça

     

     

     

     

    26.     A título liminar, deve recordar-se que, segundo jurisprudência assente, embora a fiscalidade directa releve da competência dos Estados-Membros, estes últimos devem exercer essa competência no respeito do direito comunitário e abster-se, em particular, de qualquer discriminação em razão da nacionalidade (acórdãos de 11 de Agosto de 1995, Wielockx, C-80/94, Colect., p. I-2493, n.° 16; de 27 de Junho de 1996, Asscher, C-107/94, Colect., p. I-3089, n.° 36; Royal Bank of Scotland, já referido, n.° 19; Baars, já referido, n.° 17, e de 8 de Março de 2001, Metallgesellschaft e o., C-397/98 e C-410/98, Colect., p. I-1727, n.° 37).

     

     

    Quanto à existência de um obstáculo à liberdade de estabelecimento

     

     

     

     

    27.     Importa referir que o § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG apenas se aplica à «remuneração do capital externo que uma sociedade de capitais, sujeita sem qualquer limitação a tributação, tenha recebido de um sócio sem direito a crédito de imposto». Esta restrição introduz, no que respeita à tributação dos juros pagos por filiais às suas sociedades-mãe como remuneração de capitais externos, uma diferença de tratamento entre filiais residentes consoante a sua sociedade-mãe tenha ou não sede na Alemanha.

     

     

     

    28.     Com efeito, as sociedades-mãe residentes beneficiam, na grande maioria dos casos, do crédito de imposto, ao passo que, regra geral, as sociedades-mães estrangeiras não beneficiam. Como referido no n.° 4 do presente acórdão, as pessoas colectivas de direito alemão isentas do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas e, portanto, excluídas do direito ao crédito de imposto são essencialmente pessoas colectivas de direito público e pessoas colectivas que exercem uma actividade económica num sector específico ou que assumam missões de interesse geral. A situação de uma sociedade, como a sociedade-mãe da demandante no processo principal, que exerce uma actividade económica com fins lucrativos e sujeita a imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas não pode validamente ser comparada à situação desta última categoria de pessoas colectivas.

     

     

     

    29.     Resulta assim que, ao abrigo do § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG, os juros pagos por uma filial residente como remuneração de capitais externos provenientes de uma sociedade-mãe não residente são tributados como dividendos ocultos à taxa de 30%, ao passo que, no caso de uma filial residente cuja sociedade-mãe, beneficiária do crédito de imposto, também é residente, os juros pagos são tratados como despesas e não como dividendos ocultos.

     

     

     

    30.     Em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça, o Governo alemão explicou que os juros pagos por uma filial residente à sociedade-mãe igualmente residente, como remuneração de capitais externos recebidos desta última, são igualmente tratados do ponto de vista fiscal como lucros ocultos no caso de a sociedade-mãe ter fornecido uma carta de garantia.

     

     

     

    31.     Esta circunstância não é, contudo, susceptível de pôr em causa a existência de um tratamento diferenciado em função da sede da sociedade-mãe. Com efeito, a qualificação de um pagamento de juros como distribuição oculta de lucros decorre, tratando-se de uma filial residente que tenha beneficiado de um empréstimo de uma sociedade-mãe não residente, directa e unicamente da aplicação do § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG, independentemente da existência ou não de uma carta de garantia.

     

     

     

    32.     Esta diferença de tratamento entre filiais residentes em função da sede da sua sociedade-mãe constitui um obstáculo à liberdade de estabelecimento, em princípio proibida pelo artigo 43.° CE. A medida fiscal em causa no processo principal torna menos atraente o exercício da liberdade de estabelecimento pelas sociedades estabelecidas noutros Estados-Membros, as quais poderiam, consequentemente, renunciar à aquisição, à criação ou à manutenção de uma filial no Estado-Membro que promulga esta medida.

     

     

    Quanto à justificação do obstáculo à liberdade de estabelecimento

     

     

     

     

    33.     Importa ainda verificar se uma medida nacional como a que consta do § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG prossegue um objectivo legítimo compatível com o Tratado e se se justifica por razões imperativas de interesse geral. De qualquer modo, ainda seria necessário, em tal hipótese, que fosse adequada para garantir a realização do objectivo que prossegue e não ultrapassasse o que é necessário para atingir esse objectivo (v., designadamente, acórdãos de 15 de Maio de 1997, Futura Participations e Singer, C-250/95, Colect., p. I-2471, n.° 26, e de 6 de Junho de 2000, Verkooijen, C-35/98, Colect., p. I-4071, n.° 43).

     

     

     

    34.     Em primeiro lugar, os Governos alemão, dinamarquês e do Reino Unido bem como a Comissão sustentam que a medida nacional em causa no processo principal se destina a lutar contra a evasão fiscal à qual levaria o recurso ao mecanismo dito «da subcapitalização» ou da «capitalização dissimulada». Admitindo que todas as outras condições fossem iguais, seria fiscalmente mais vantajoso assegurar o financiamento de uma filial por empréstimos do que por entradas de capital. Neste caso, com efeito, os lucros da filial são transferidos para a sociedade-mãe sob a forma de juros dedutíveis no momento do cálculo dos lucros tributáveis da filial, e não sob a forma de dividendos não dedutíveis. Na medida em que a filial e a sociedade-mãe têm a sua sede em diferentes países, a dívida fiscal é, então, susceptível de ser transferida de um país para o outro.

     

     

     

    35.     A Comissão acrescenta que o § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG prevê, é certo, uma excepção no caso de a sociedade demonstrar que poderia ter obtido os capitais externos de terceiros em condições idênticas e fixar a proporção admissível de capitais externos em relação aos capitais próprios. Contudo, a Comissão refere que, no caso em apreço, existe um risco de dupla tributação na medida em que a filial alemã está sujeita ao imposto alemão em relação aos juros pagos, enquanto a sociedade-mãe não residente deve ainda declarar nos Países Baixos, como receitas, os juros que recebeu. O princípio da proporcionalidade exigiria que os dois Estados-Membros em causa se concertassem para evitar uma dupla tributação.

     

     

     

    36.     A título liminar, importa recordar a jurisprudência constante segundo a qual a redução de receitas fiscais não constitui uma razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar uma medida em princípio contrária a uma liberdade fundamental (v. acórdãos de 16 de Julho de 1998, ICI, C-264/96, Colect., p. I-4695, n.° 28; Verkooijen, n.° 59; Metallgesellschaft e o., já referido, n.° 59, e de 21 de Setembro de 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Colect., p. I-6161, n.° 51).

     

     

     

    37.     No que toca, mais concretamente, à justificação baseada no risco de evasão fiscal, importa sublinhar que a legislação em causa no processo principal não tem por objectivo específico excluir de um benefício fiscal os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é fugir à alçada da legislação fiscal alemã, mas visa, de maneira geral, qualquer situação na qual a sociedade-mãe tem a sua sede, qualquer que seja a razão, fora da República Federal da Alemanha. Ora, tal situação não implica, em si, um risco de evasão fiscal, pois a sociedade em questão fica de qualquer forma sujeita à legislação fiscal do Estado de estabelecimento (v., neste sentido, acórdão ICI, já referido, n.° 26).

     

     

     

    38.     Quanto ao restante, segundo o que o próprio órgão jurisdicional de reenvio apurou, não se provou a existência de qualquer abuso no caso em apreço, tendo efectivamente o empréstimo sido contraído para reduzir, a favor da demandante no processo principal, o encargo dos juros financeiros resultantes do seu crédito bancário. Além disso, resulta dos autos que a Lankhorst-Hohorst, em relação aos exercícios de 1996 a 1998, tinha prejuízos que eram muito superiores aos juros pagos à LT BV.

     

     

     

    39.     Em segundo lugar, os Governos alemão e do Reino Unido sustentam que o § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG se justifica também pela necessidade de garantir a coerência dos regimes fiscais aplicáveis. Mais concretamente, esta disposição está em conformidade com o princípio da plena concorrência, internacionalmente reconhecido, nos termos do qual as condições em que os capitais externos são colocados à disposição de uma sociedade devem ser comparadas com as condições com que a sociedade depararia se obtivesse estes capitais de terceiros. O artigo 9.° da convenção-tipo da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económicos (OCDE) traduz esta preocupação, ao prever a reintegração de lucros para fins fiscais quando as transacções são efectuadas entre empresas associadas em condições diferentes das do mercado.

     

     

     

    40.     A este respeito, há que referir que, nos acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249), e de 28 de Janeiro de 1992, Comissão/Bélgica (C-300/90, Colect., p. I-305), o Tribunal de Justiça considerou, efectivamente, que a necessidade de assegurar a coerência do regime fiscal pode justificar uma regulamentação susceptível de restringir a livre circulação de pessoas.

     

     

     

    41.     Contudo, não é este o caso da regulamentação em causa no processo principal.

     

     

     

    42.     Com efeito, ao passo que, nos processos na origem dos acórdãos Bachmann e Comissão/Bélgica, já referidos, existia um nexo directo, uma vez que estava em causa um único e mesmo contribuinte, entre a dedutibilidade das cotizações pagas no quadro dos contratos de seguro de velhice e de morte e a tributação dos montantes recebidos em cumprimento dos mesmos contratos, nexo que interessava preservar para salvaguarda da coerência do sistema fiscal em causa, nenhum nexo directo desta natureza existe quando, como no caso em apreço no processo principal, a filial de uma sociedade-mãe não residente fica sujeita a um tratamento fiscal desfavorável, sem que, em relação à referida filial, o Governo alemão tenha invocado qualquer vantagem fiscal susceptível de compensar este tratamento (v., neste sentido, acórdãos Wielockx, já referido, n.° 24; de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson, C-484/93, Colect., p. I-3955, n.° 18; Eurowings Luftverkehr, já referido, n.° 42; Verkooijen, já referido, n.os 56 a 58, e Baars, já referido, n.° 40).

     

     

     

    43.     Em terceiro lugar, o Governo do Reino Unido, referindo-se ao n.° 31 do acórdão Futura Participations e Singer, já referido, alega que a medida nacional em causa no processo principal poderia ser justificada pela preocupação de garantir a eficácia dos controlos fiscais.

     

     

     

    44.     Basta referir, a este respeito, que não foi invocado perante o Tribunal de Justiça qualquer argumento destinado a demonstrar em que medida a regra de qualificação constante do § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG é susceptível de permitir às autoridades fiscais alemães controlar o montante dos rendimentos tributáveis.

     

     

     

    45.     Tendo em conta as considerações que precedem, há que responder à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio que o artigo 43.° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma medida como a constante do § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da KStG.

     

     Quanto às despesas

     

    46.     As despesas efectuadas pelos Governos alemão, dinamarquês e do Reino Unido e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas.

     

     

    Pelos fundamentos expostos,

     

    O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

     

    pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Finanzgericht Münster, por despacho de 21 de Agosto de 2000, declara:

     

     O artigo 43.° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma medida como a constante do § 8a, n.° 1, segundo parágrafo, da Körperschaftsteuergesetz (lei relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas).

     

     

     

     

     

     

     

    Wathelet  Timmermans   Edward

    Jann  Rosas

     

    Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 12 de Dezembro de 2002.

     

    O secretário

     

    O presidente da Quinta Secção

     

    R. Grass

     

    M. Wathelet

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